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domingo, 29 de junho de 2008

DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR

Art. 6º do CDC
Finalidade do recall: preservar a vida, a saúde e a segurança do consumidor.

I – PROTEÇÃO À VIDA, SAÚDE E SEGURANÇA
- produtos e serviços colocados no mercado só podem acarretar os RISCOS NORMAIS E PREVISÍVEIS, em decorrência da sua NATUREZA E FRUIÇÃO;

Toda vez que riscos anormais forem descobertos, é obrigatório fazer recall.
Quem mergulha não pode voar antes de 24 horas.
A informação deve ser clara e prévia.
TV digital: hoje, todas precisam do conversor. É um informação essencial.

II – A EDUCAÇÃO E A DIVULGAÇÃO SOBRE CONSUMO PARA ASSEGURAR A LIBERDADE DE ESCOLHA E IGUALDADE NAS CONTRATAÇÕES


- educação e informação;
Tem tudo a ver com a liberdade de escolha do consumidor.

- informação e liberdade de escolha.
A forma e as condições têm que ser as mesmas para todos.

PRINCÍPIO DA IGUALDADE NAS CONTRATAÇÕES
A discriminação só pode ocorrer quando prevista em lei:
- condições melhores para idosos e deficientes.

Há uma certa maleabilidade, uma margem de negociação.
Por exemplo, o feirante depende de horário.
Países árabes: é a regra do jogo.




III – PROTEÇÃO CONTRA A PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA, MÉTODOS COMERCIAIS COERCITIVOS OU DESLEAIS, BEM COMO CONTRA PRÁTICAS E CLÁUSULAS ABUSIVAS


- ENGANOSA – art. 37, § 1º. ABUSIVA – art. 37, § 2º.

PUBLICIDADE ENGANOSA
A publicação mentirosa não caracteriza que o produto não tem ou afirma a característica que ele não tem.
Enganosa por ação = comissiva

PUBLICIDADE ABUSIVA
Está elencada em numerus apertus.
“Se a mamãe não comprar a sandália da Xuxa, jogue todos os seus calçados fora”.
X-Sara Picasso: “Pai, me deixa três quarteirões antes da festa”.


- PRÁTICAS ABUSIVAS – art. 39


- CLÁUSULAS ABUSIVAS – art. 51




V – MODIFICAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS QUE ESTABELEÇAM PRESTAÇÕES DESPROPORCIONAIS OU SUA REVISÃO EM RAZÃO DE FATOS SUPERVENIENTES QUE AS TORNEM EXCESSIVAMENTE ONEROSAS.

É a TEORIA DA IMPREVISÃO.

1ª PARTE
A cláusula contratual pode ser injusta desde O INÍCIO do contrato.
No CDC as coisas passam-se de forma diferente do que no Código Civil. Porque no Código Civil prevalece o pacta sunt servanda.

Seguro saúde – expulsam os consumidores com mais de 80 anos.
Contratos em dólar: é causa superveniente? É. É imprevisível? Não. Quando o dólar dobrou, o Tribunal decidiu por dividir o prejuízo, com base na parte primeira do artigo.


FATOS SUPERVENIENTES QUE AS TORNEM EXCESSIVAMENTE ONEROSAS
É MAIS do que o REBUS SIC STANTIBUS.

Teoria da imprevisão: toda vez que houver uma circunstância SUPERVENIENTE e IMPREVISÍVEL, que ALTERE AS CONDIÇÕES DE EQUILÍBRIO DA RELAÇÃO.




VI – EFETIVA PREVENÇÃO E REPARAÇÃO DE DANOS PATRIMONIAIS, INDIVIDUAIS, COLETIVOS E DIFUSOS

EFETIVA PREVENÇÃO E REPARAÇÃO
É a reparação INTEGRAL do dano.
Significa que não é possível uma indenização tarifada, limitada.
Por exemplo, nas viagens aéreas, limitar a indenização pelo extravio de bagagem em 500 dólares. Essa limitação é completamente incompatível com a efetiva prevenção e reparação do dano.

PREVENIR O DANO
Se oito pessoas perderam um pedaço do dedo. O manual não resolve o problema. O recall, agora, PREVINE novos problemas.

Cofre de hotel – limitar a indenização a dois mil reais. Se deixado no cofre do quarto ou no cofre da recepção é aceito. O que não pode é não falar nada e indenizar limitado.

IMPOSSÍVEIS A TARIFAÇÃO DA INDENIZAÇÃO E A LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE.



VII – ACESSO A ÓRGÃOS JUDICIÁRIOS E ADMINISTRATIVOS, COM VISTAS À PREVENÇÃO OU REPARAÇÃO DE DANOS PATRIMONIAIS E MORAIS, INDIVIDUAIS, COLETIVOS E DIFUSOS, ASSEGURADA A PROTEÇÃO JURÍDICA, ADMINISTRATIVA E TÉCNICA DOS NECESSITADOS.


ACESSO A ÓRGÃOS JUDICIÁRIOS
É o acesso à Justiça: é preciso ter advogado.
O Estado não supre essa necessidade.

ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS
É o caso do PROCON, DA Comissão Estadual de Serviços Públicos, da Anatel, por exemplo.

PREVENÇÃO E REPARAÇÃO
Primeiro, é preciso haver a prevenção, depois, na ocorrência de dano (patrimonial ou moral), a reparação desse dano.

PROTEÇÃO JURÍDICA
Reparação => consultoria e assessoria jurídica + assistência judiciária.

PROTEÇÃO TÉCNICA
Podemos citar como exemplo o parecer de um técnico na área: engenheiro, perito, etc.


A resolução da Anatel tem justamente a proibição de enviar torpedos sem o consentimento do consumidor, sem a sua anuência.

DANO MORAL
O que é?
É o abalo psicológico, injusto e desproporcional.



ABALO PSICOLÓGICO: DIFUSO E COLETIVO?
Há autores que dizem que não seria possível cogitar, mas o artigo 6º, inciso VII do CDC deixa claro que pode haver:

VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à PREVENÇÃO OU REPARAÇÃO DE DANOS PATRIMONIAIS E MORAIS, INDIVIDUAIS, COLETIVOS OU DIFUSOS, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

A indenização do dano moral tem o intuito de REPARAR O DANO À VÍTIMA e ser um DESESTÍMULO A NOVAS OFENSAS.

Pacote de bolacha com x% a menos em cada pacote: se só devolver o dinheiro, não desestimula a prática. Pode-se pleitear uma indenização no valor de R$ 2.000,00.
Também no caso da Microvlar e no do Fox, da VW, seria o caso de pedir indenização por danos morais.
O dano moral difuso tem fundamento na TEORIA DO DESESTÍMULO. É pleiteado por ação coletiva – ação civil pública.
Os legitimados são o Ministério Público, a União, os Estados, os Municípios, as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as associações civis.




VIII – A FACILITAÇÃO DA DEFESA DE SEUS DIREITOS, INCLUSIVE COM A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, QUANDO, A CRITÉRIO DO JUIZ, FOR VEROSSÍVIL A ALEGAÇÃO OU QUANDO FOR O CONSUMIDOR HIPOSSUFICIENTE (OPE IUDICIS).

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
É a ope iudicis que se contrapõe a ope legis.

PARA QUÊ SERVE O ÔNUS DA PROVA?
NON LIQUET: O Judiciário, uma vez provocado, não pode o juiz eximir-se de julgar. O processo seguirá em frente.
Se não houverem elementos suficientes no processo para o juiz julgar, ele julgará segundo o ônus da prova.

O artigo 333 do CPC prevê as regras ordinárias do ônus da prova:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.


PRINCÍPIO OPE LEGIS
O artigo 38 do CDC sobrepõe-se, nas situações que ele especifica sobre o artigo 333 do CPC.

Art. 38. O ÔNUS DA PROVA da veracidade e correção da informação ou COMUNICAÇÃO PUBLICITÁRIA cabe A QUEM AS PATROCINA.

Quando?
Quando houver questionamento sobre a informação publicitária.
Quem faz a publicidade tem o ônus de provar.

Artigo 69 do CDC:
Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade:
Pena Detenção de um a seis meses ou multa.

Quem FAZ a publicidade tem que ter os dados.

FAZ A PUBLICIDADE => quem PATROCINA

O princípio ope legis independe do juiz.

LIVRO PROFESSOR JORGE SCARTEZINI GUIMARÃES – baseado na tese de mestrado – Fazendas Boi Gordo.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

OPE IUDICIS = a critério do juiz, por livre convencimento motivado.
Qual o critério do juiz? Segundo ele e as regras de experiência, vai ou não aplicar a inversão do ônus da prova, motivadamente.

A inversão do ônus da prova é uma forma de proteção processual do consumidor.

Parte de dois pressupostos – alternativos, e não cumulativos – dos princípios:

1. DA VEROSSIMILHANÇA da alegação.
Diante do contexto, a alegação, provavelmente, é verdadeira.
É mais do que mera possibilidade.

DIFERENÇA ENTRE POSSÍVEL E PROVÁVEL
O céu está azul. É possível que chova? Sim. É provável? Não.

2. HIPOSSUFICIENTE.
É mais do que vulnerável. É o agravamento pela falta de conhecimento TÉCNICO.


MOMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, que somente se aplica ao ope iudicis:

- petição inicial
- saneamento

CORRENTE UM
Afirma que a inversão do ônus da prova deve ocorrer entre a petição inicial e o saneamento.

CORRNTE DOIS
A inversão somente ocorre na sentença.

Qual a prevalência na doutrina e na jurisprudência?
Pela corrente dois.

PONTO CONTRA A CORRENTE DOIS:
- invertendo o ônus na sentença, não há como fazer prova.
Conforme o artigo 333, até a sentença a causa que estava ganha para o credor o surpreende, com o ônus da prova.
Só percebo que o consumidor é hipossuficiente depois que fizer as provas.

ARGUMENTO A FAVOR DA CORRENTE UM:
Vai inverter no momento em que o fornecedor pode provar. Terá tempo para provar.

ARGUMENTO CONTRA A CORRENTE UM:
Vai vulgarizar a inversão do ônus da prova. Porque não tem certeza, ainda, de que ele é hipossuficiente.

Um argumento que vem atenuando a corrente dois é que quando faço a citação do réu, faço a advertência, porque é uma lide de consumo.





X – ADEQUADA E EFICAZ PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS EM GERAL

Ver também o artigo 22 do CDC

Para o professor, o CDC aplica-se a todos os serviços públicos, porque são remunerados indiretamente.
Sua opinião é minoritária. A maioria entende que aplica-se apenas aos serviços uti singuli.

Artigo 7º, caput, do CDC:
Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade.

O caput do artigo 7º determina que não serão excluídos os direitos decorrentes de tratados e convenções internacionais.
A Convenção de Varsóvia e a Convenção de Montreal trazem direitos do consumidor.

CONVENÇÃO DE VARASÓVIA
Esta convenção fala em indenização tarifada. Quando entra no ordenamento, entra como lei federal.
Neste ponto, é inconstitucional.

REGULAMENTOS
Registro do serviço móvel da Anatel. A Resolução 157, que introduz a vasectomia, stente, diu, psicólogo, nos planos de saúde.
O que é mais importante: o CDC ou o regulamento?
O CDC, se o regulamento contrariar o CDC. É o caso da 157, que diz que os direitos não valem para os planos antigos.

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO, ANALOGIA, COSTUMES E EQÜIDADE
O cheque pós datado: compra em dez vezes, sem juros.
Costume: vale para o CDC e este é um costume.
Se praticar atos contrários ao costume, deve ser punido.

§ ÚNICO DO ARTIGO 7º:
Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

É o fundamento da RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA no direito do consumidor.

O parágrafo único do artigo 7º deve ser interpretado em conjunto com os parágrafos 1º e 2º do artigo 25 do CDC.

§ 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.

§ 2° Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação.

DIFERENÇA DO ARTIGO 7º, § ÚNICO X ARTIGO 25, § ÚNICO:
Tem a redação praticamente idêntica.
O objetivo é o mesmo. Por que chover no molhado?
Os autores do anteprojeto colocaram dispositivos importantes em vários lugares do código. Porque, se vedassem um deles, sobraria o outro.
As duas citações passaram. Foi um cuidado com os lobistas.

IMPRESSOS APROPRIADOS QUE DEVEM ACOMPANHAR O PRODUTO
É o manual de instruções, que deve ser redigido em português.



ARTIGO 9º, CAPUT – INFORMAR ANTES E DEPOIS
Art. 9° O fornecedor de PRODUTOS E SERVIÇOS POTENCIALMENTE NOCIVOS OU PERIGOSOS À SAÚDE OU SEGURANÇA deverá informar, de maneira OSTENSIVA e ADEQUADA, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto.

TALIDOMIDA
Grávidas fizeram uso do produto e não foram advertidas do perigo. Seus filhos nasceram com deformidades congênitas.



ANTES => NÃO PODE COLOCAR NO MERCADO

DEPOIS => SE COLOCAR, DEVE ADVERTIR



RECALL
Serve para proteger a vida, a saúde e a segurança do consumidor, toda vez em que o fornecedor tomar conhecimento de um risco previamente não informado.


O carro é um produto perigoso, independente de defeitos não conhecidos e potencialmente perigosos.

PASSADO O PERÍODO DA RECALL:
- corrente minoritária: não há mais o que fazer.
- corrente majoritária: não existe excludente para o vício do produto.

O fornecedor responde porque tem RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
Depois de 5 anos, se o cliente não levou o veículo para reparar, ainda assim o fabricante é responsável. O fornecedor responde. Não é o caso de culpa exclusiva do consumidor.
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ITANHAÉM, MEU PARAÍSO

ITANHAÉM, MEU PARAÍSO
O paraíso existe. Seu nome é Itanhaém.

Quem sou eu

Minha foto

Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Aqui, em paz, retomo o fazer miniaturas, componho terrários que encantam, mensagens de carinho representadas em pequenas e delicadas obras. 

Muito prazer! Fique à vontade, passeie um pouco: questões de Direito, português, crônicas ("causos"), jardinagem e artesanato. Uma receita, uma experiência nova, um redescobrir. 

Pergunte, comente, critique, ok? A casa é sua e seu comentário será sempre bem-vindo.

Maria da Gloria Perez Delgado Sanches

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

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Arquivo do blog

COMO NASCEU ESTE BLOG?

Cursei, de 2004 a 2008, a graduação em Direito na Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (FDSBC).

Registrava tudo o que os professores diziam – absolutamente tudo, incluindo piadas, indicações de livros e comentários (bons ou maus). Por essa razão, eram as anotações bastante procuradas.

Entretanto (e sempre existe um entretanto), escrevia no verso de folhas de rascunho, soltas e numeradas no canto superior direito, sem pautas, com abreviações terríveis e garranchos horrorosos que não consigo entender até hoje como pudessem ser decifradas senão por mim.

Para me organizar, digitava os apontamentos no dia seguinte, em um português sofrível –deveria inscrever sic, sic, sic, a cada meia página, porque os erros falados eram reproduzidos, quando não observados na oportunidade em que passava a limpo as matérias -, em virtude da falta de tempo, dado que cumulei o curso com o trabalho e, nos últimos anos, também estagiei.

Em julho de 2007 iniciei minhas postagens, a princípio no blog tudodireito. A transcrição de todas as matérias, postadas em um mesmo espaço, dificultava, sobremaneira, o acompanhamento das aulas.

Assim, criei, ao sabor do vento, mais e mais blogs: Anotações – Direito Administrativo, Pesquisas – Direito Administrativo; Anotações – Direito Constitucional I e II, Pesquisas – Direito Constitucional, Gramática e Questões Vernáculas e por aí vai, segundo as matérias da grade curricular (podem ser acompanhados no meu perfil completo).

Em novembro de 2007 iniciei a postagem de poemas, crônicas e artigos jurídicos noRecanto das Letras. Seguiram-se artigos jurídicos publicados noJurisway, no Jus Navigandi e mais poesias, na Sociedade dos Poetas Advogados.

Tomei gosto pela coisa e publiquei cursos e palestras a que assistia. Todos estão publicados, também, neste espaço.

Chegaram cartas (pelo correio) e postagens, em avalanche, com perguntas e agradecimentos. Meu mundo crescia, na medida em que passava a travar amizade com alunos de outras faculdades, advogados e escritores, do Brasil, da América e de além-mar.

Graças aos apontamentos, conseguia ultrapassar com facilidade, todos os anos, as médias exigidas para não me submeter aos exames finais. Não é coisa fácil, vez que a exigência para a aprovação antecipada é a média sete.

Bem, muitos daqueles que acompanharam os blogs também se salvaram dos exames e, assim como eu, passaram de primeira no temível exame da OAB, o primeiro de 2009 (mais espinhoso do que o exame atual). Tão mal-afamada prova revelou-se fácil, pois passei – assim como muitos colegas e amigos – com nota acima da necessária (além de sete, a mesma exigida pela faculdade para que nos eximíssemos dos exames finais) tanto na primeira fase como na segunda fases.

O mérito por cada vitória, por evidente, não é meu ou dos blogs: cada um é responsável por suas conquistas e a faculdade é de primeira linha, excelente. Todavia, fico feliz por ajudar e a felicidade é maior quando percebo que amigos tão caros estão presentes, são agradecidos (Lucia Helena Aparecida Rissi (minha sempre e querida amiga, a primeira da fila), João Mariano do Prado Filho e Silas Mariano dos Santos (adoráveis amigos guardados no coração), Renata Langone Marques (companheira, parceira de crônicas), Vinicius D´Agostini Y Pablos (rapaz de ouro, educado, gentil, amigo, inteligente, generoso: um cavalheiro), Sergio Tellini (presente, hábil, prático, inteligente), José Aparecido de Almeida (prezado por toda a turma, uma figura), entre tantos amigos inesquecíveis. Muitos deles contribuíram para as postagens, inclusive com narrativas para novas crônicas, publicadas no Recanto das Letras ou aqui, em“Causos”: colegas, amigos, professores, estagiando no Poupatempo, servindo no Judiciário.

Também me impulsionaram os professores, seja quando se descobriam em alguma postagem, com comentários abonadores, seja pela curiosidade de saber como suas aulas seriam traduzidas (naturalmente os comentários jocosos não estão incluídos nas anotações de sala de aula, pois foram ou descartados ou apartados para a publicação em crônicas).

O bonde anda: esta é muito velha. A fila anda cai melhor. Estudos e cursos vão passando. Ficaram lá atrás as aulas de Contabilidade, Economia e Arquitetura. Vieram, desta feita, os cursos de pós do professor Damásio e da Gama Filho, ainda mais palestras e cursos de curta duração, que ao todo somam algumas centenas, sempre atualizados, além da participação no Fórum, do Jus Navigandi.

O material é tanto e o tempo, tão pouco. Multiplico o tempo disponível para tornar possível o que seria quase impossível. Por gosto, para ajudar novos colegas, sejam estudantes de Direito, sejam advogados ou a quem mais servir.

Esteja servido, pois: comente, critique, pergunte. Será sempre bem-vindo.

Maria da Glória Perez Delgado Sanches