ANOTAÇÕES - PROFESSORA PATRICIA CALDEIRA 3º BI

3º Bimestre

Data: 04/08/2005

REPONSABILIDADE CIVIL

Sempre que se falar em Responsabilidade Civil a gente está a falar que ela se caracteriza por um dever de indenizar, mercê de um dano provocado a outrem pela prática de um ato ilícito.
Para RC o conceito de ato ilícito é o conceito que significa qq ato praticado que possa provocar dano a alguém. Esse dano pode ser de qq natureza: patrimonial, dano moral, dano à imagem, estético, etc.
A forma como o agente que provocou o dano vai responder perante o ofendido vai depender da espécie de responsabilidade que estiver em vigor. A idéia geral é sempre esta, só vai mudar a espécie de responsabilidade que estiver em vigor, a forma como ele responde perante aquele que ele ofendeu, ou ele vai responder com base na responsabilidade subjetiva, ou ele vai responder com base na responsabilidade objetiva.
Se eu estiver discutindo responsabilidade subjetiva, para ter o dever de indenizar, necessariamente, eu vou ter que demonstrar na responsabilidade subjetiva a conduta do agente que pode ser culposa (negligência, imprudência ou imperícia) ou dolosa.
Se a espécie de responsabilidade for objetiva não se verifica a conduta do agente, pouco importa sua conduta. A responsabilidade objetiva envolve o risca da atividade, ou será objetiva qdo a lei assim o determinar.
A regra geral é sempre a mesma, o que vai mudar é a forma pela qual esse agente vai responder perante o ofendido.
Por que a gente está dizendo aqui que responsabilidade civil se caracteriza por um dever de indenizar em razão de um ato ilícito praticado? É justamente para estabelecer a diferença que existe entre responsabilidade civil e responsabilidade penal. Qdo é que nasce o dever do Estado de punir aquele que praticou o crime? Qdo este crime estiver descrito em lei, princípio da legalidade. Na esfera civil este ato ilícito não tem uma conduta típica descrita em lei. É qualquer ato que venha a provocar dano a alguém.
Nós tínhamos um sistema de responsabilidade adotado pelo C.Civil de 1916 que era o único sistema que nós tínhamos em vigor para responsabilidade daquele que provocou dano a outrem. E a única responsabilidade que nós tínhamos em vigor era a responsabilidade subjetiva, que era a responsabilidade descrita no art. 159 C.Civil de 1916. Neste C.Civil o que vigorava era o princípio de que: nenhuma responsabilidade sem culpa. Isso significa dizer que na responsabilidade subjetiva eu tenho que observar 4 requisitos: 1) Ocorrência de um dano; 2) Fato; 3) Nexo de causalidade (entre o fato e o dano); 4) Verificar a conduta (culposa ou dolosa).
Caracterizada a responsabilidade, eu tenho direito de ser indenizado. Essa indenização sempre vai se dar em dinheiro. E vai ser uma indenização envolvendo que tipo de dano? Dano patrimonial ou dano moral. O objetivo do dano material é restabelecer a vítima ao estado quo ante, podendo ela pleitear tudo aquilo que perdeu e tb o que efetivamente deixou de ganhar (os chamados danos emergentes e os lucros cessantes). Já o dano moral a dificuldade que se tem é em relação ao quantum e para fixar esse quantum o juiz vai ter de observar aqueles requisitos que nós já verificamos tb. O objetivo que tem de ficar caracterizado no dano moral é o de satisfazer a vítima e punir o ofensor.
Em 2002 optou o legislador em não trazer nenhuma regra geral de responsabilidade. O que ele trouxe foi dois sistemas de responsabilidade: sistema geral da responsabilidade subjetiva (art. 186); e o sistema subsidiário da responsabilidade objetiva, que a própria lei diz que será objetiva se a atividade importar risco a outrem, ou toda vez que a lei assim determinar.
O CDC é totalmente diferente destes sistemas, ele adota o sistema da responsabilidade objetiva. Nunca verifico a conduta do agente. Se ele agiu com dolo ou culpa é absolutamente irrelevante no CDC. O que vai vigorar aqui é a teoria do risco do negócio ou o risco da atividade. Para o CDC o fornecedor ele assume integralmente o risco da sua atividade. O fornecer responde pela simples colocação do produto e/ou do serviço no mercado de consumo.
O caráter objetivo da responsabilidade no CDC está previsto lá no art. 6º, como direito básico do consumidor.
Embora o legislador tenha dito que a regra geral é da responsabilidade objetiva. Esta responsabilidade objetiva eu vou resolver tratar em dois momentos no código. É regra geral a responsabilidade objetiva, mas vou estudar separadamente.
A responsabilidade objetiva pode ser uma responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, que é a seção II do CDC – arts. 12 a 17. Este art. 17 traz o 3º conceito de consumidor equiparado.
Essa responsabilidade objetiva pode se dar tb em razão de um vício do produto e do serviço, que é a seção III do CDC – arts. 18 a 21.
O que o legislador fez foi claramente estabelecer uma diferença entre VÍCIO e DEFEITO. Ele diz, olha, é objetiva, mas quero estabelecer uma diferença, por isso trato a responsabilidade em momentos distintos no CDC.
Qdo é que sei que estou diante de uma responsabilidade pelo fato do produto? A responsabilidade pelo fato do produto sempre vai envolver o acidente de consumo, que é provocado por um defeito no processo de produção, fabricação, construção, montagem, etc. Defeito envolve sempre um risco à saúde, à vida e à segurança do consumidor. A reparação aqui não é só econômica, pode ser tb física e moral, pq coloca em risco a saúde, segurança e vida do consumidor, em razão do acidente de consumo.
Qdo o legislador trouxe a responsabilidade pelo vício na seção II a preocupação que ele teve foi unicamente com o patrimônio (integridade econômica) do consumidor. Vício é tudo aquilo que é inerente ao produto e ao serviço. Vício é tudo aquilo que tornar o produto ou serviço impróprio ou inadequado ao uso e consumo. Como tb pode ser vício tudo aquilo que trouxer uma diminuição no valor do bem. O vício não vai provocar nenhum dano além do próprio produto e do serviço. Exs de vícios: ferro de passar roupa que não esquenta (vício que afeta a integridade econômica do consumidor).
O defeito vai além do produto e do serviço, provoca danos muito mais devastadores; ele pressupõe um vício, sempre, mas vai além desse vício, pq sai do produto e do serviço. Ex.: o ferro que esquentou demais e explodiu. Não estou mais visando o patrimônio econômico do consumidor, estou colocando em risco a saúde, vida e segurança deste consumidor. Já não é mais vício, é defeito. Pq pode provocar um acidente de consumo. Mesmo que o acidente não ocorra, risco já há. O defeito vai alcançar outros patrimônios do consumidor, não só econômico, mas tb físico e moral.
Como a responsabilidade objetiva é uma regra geral o CDC teve uma preocupação: além dela ser regra geral, como todas as normas do CDC são normas cogentes, de observância obrigatória, nenhuma estipulação contratual pode ser feita no sentido de exonerar, atenuar ou impossibilitar a responsabilidade do fornecedor. Supondo que exista um contrato onde de comum acordo as partes aceitem que o fornecedor não se responsabiliza por algum ato, esta cláusula não tem validade pro CDC. Será uma cláusula abusiva (inexistente), portanto nula de pleno direito. Art. 51, inciso I, do CDC.
O fornecedor, no CDC, como é risco do negócio, ele não pode alegar como forma de excludente do dever de indenizar caso fortuito ou força maior. A não ser que o caso fortuito ou força maior recaia em uma dessas cláusulas que o próprio CDC prevê.
Cláusulas Excludentes do Dever de Indenizar no CDC. Em verdade, essas cláusulas rompem o nexo de causalidade e, como corolário, não gera o dever de indenizar. Porque os requisitos para responsabilizar alguém na responsabilidade objetiva são: fato + dano + nexo de causalidade. Necessariamente eu vou ter de comprovar o nexo de causalidade entre o fato e o dano. Se não existir nexo de causalidade, não há falar em dever de indenizar. Essas cláusulas que estão previstas no CDC rompem o nexo de causalidade, não são cláusulas excludentes de responsabilidade, mas sim cláusulas que rompem o nexo de causalidade. A responsabilidade é objetiva, mas eu posso romper, portanto, o nexo de causalidade e, por conseqüência, romper o dever de indenizar. O correto é dizer rompimento do nexo de causalidade e não exclusão de responsabilidade. Essas causas estão expressas em lei, são trazidas em rol taxativo. O art. 12, § 3º traz as causas excludentes do dever de indenizar relativamente ao produto. E o art. 14, § 3º, as causas qdo eu estiver discutindo serviço. O que cabe ao fornecedor provar para que ele não venha a indenizar? I – não colocou o produto no mercado (se não coloquei o produto no mercado, não há nexo entre o fato e o dano); II – coloquei o produto no mercado, mas o defeito não existe; III – pode comprovar culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (a preocupação que teve o legislador aqui foi dizer, olha, comprova culpa exclusiva, pq culpa concorrente não exclui a responsabilidade do fornecedor). Culpa exclusiva de terceiro: 3º tem que ser alheio à relação de consumo, não pode ser um terceiro que tenha participado da relação de consumo ou que participe da cadeia de produção, p.ex., terceiro nunca pode ser um comerciante. Ex.: acidente causado por motorista/terceiro imprudente que bateu violentamente no condutor do veículo que o precedia, causando-lhe lesões gravíssimas, sobremodo pq o cinto de segurança não funcionou, caracterizando um defeito de fabricação (não se caracterizou culpa exclusiva de terceiros, alegada pela montadora).
A outra idéia da responsabilidade no CDC é a solidária. Solidariedade está prevista tanto no art. 7, § ú, qto no art. 25, §§ 1º e 2º. Qdo se prevê a solidariedade é o consumidor que escolhe quem ele vai acionar ao pólo passivo. É quem ele vai executar quando tiver uma ação condenatória.
O que seriam esses defeitos dos produtos e dos serviços para o legislador? Defeito está definido no § 1º do art. 12. O legislador vai dizer que defeituoso é o produto que não oferece a segurança que legitimamente a gente pode esperar. Observadas algumas situações que são relevantes descritas nos incisos do § 1º. São três incisos. O legislador primeiro diz que é defeituoso o produto que não oferecer a segurança que esperávamos, observadas algumas situações relevantes. A idéia de segurança deve ser interpretada verificando o produto em si. Cada produto oferece um grau de segurança diferente. A segurança do produto varia de produto pra produto. Existem inclusive produtos que possuem riscos inerentes, são da essência dos produtos os riscos. Ex.: Vv esperam segurança de um automóvel. Ninguém vai adquirir um automóvel pra bater ou para sofrer algum dano. Em primeiro momento ele oferece uma segurança. É isso que a gente imagina. Se vv adquirirem, p.ex., defensivos agrícolas. Eles já são tóxicos por natureza. É da essência do produto o fato dele ser tóxico. Então, para eu verificar esse grau de segurança, vou ter de verificar tb o produto. São produtos que apresentam riscos que devem ser informados para evitar que danos maiores aconteçam. Tóxico ele é, mas se você souber utilizar adequadamente pode não provocar danos à sua saúde.
A outra idéia ele diz olha vamos levar algumas situações no caso concreto pra caracterizar o defeito. Segurança levando em consideração a apresentação do produto. Apresentação do produto envolve informação no sentido amplo, a forma como eu informo a respeito do produto, a forma como eu transmito a mensagem publicitária. Se existir um risco que eu não informei, estamos diante de um defeito, inclusive defeito de informação tb está previsto no art. 12, caput do CDC. É defeito não só o de fabricação, mas tb informações que sejam insuficientes ou inadequadas, qto aos riscos deste produto. Ex.: o do óleo de limpeza que foi consumido por uma criança de dois anos, não apresentando nenhuma reação momentânea. Passadas duas horas, ela teve seu aparelho respiratório entupido, sendo socorrida ao nosocômio, faleceu a caminho. Não existia uma informação absolutamente necessária. Inclusive laudos médicos atestaram que se essa informação constasse do rótulo, seria possível até salvar a criança, pq mecanismos havia. Se soubesse da conseqüência do óleo, teriam agido rapidamente. O fabricante sabia do risco desse produto e não informou no produto.
O inciso II diz que eu tb tenho que me preocupar com os riscos que se podem esperar. Aqui tb envolve informação, mas já estou diante de produtos que apresentam riscos na sua essência. E esses riscos podem ser previsíveis, tal como podem ser riscos potenciais, como podem ser aqueles riscos que vão ocorrer depois de colocado o produto no mercado. A idéia é que, pra que ele seja seguro, eu informe esses riscos previsíveis, como tb informe os riscos potenciais: como devem ser manuseados esses produtos; e que eu tb informe se coloquei em circulação algum produto que venha a provocar risco à saúde, pra que seja retirado do mercado, que é o recall.
Por último o legislador diz que tenho que levar em consideração a época em que o produto foi colocado em circulação. A preocupação aqui do legislador é que na hora de julgar o magistrado analise a seguinte situação: não leva em consideração o momento da ocorrência do dano, mas sim o momento em que o produto foi colocado em circulação. Pq no momento ou à época em que ele foi colocado em circulação ele era seguro, pode até vir a se tornar inseguro por outros mecanismos ou outros desenvolvimentos ocorreram no produto, mas à época em que ele foi colocado era seguro. A idéia aí é dos automóveis que eram feitos com freios hidráulicos e provocaram danos depois de muito tempo de colocado no mercado, o juiz vai ter de levar em consideração o momento em que foi colocado em circulação, pois era seguro. Se outros mecanismos de freio, hj, são mais desenvolvidos e mais seguros, isso não configura defeito do produto.
Quem são os responsáveis em caso de defeito? Art. 12 do CDC, qdo trata do defeito, ele tem uma preocupação de identificar quem é que responde pelo defeito. Ele traz as espécies de fornecedor. Pelo defeito, quem vai responder? Ou vai ser o fabricante, ou o construtor, ou o montador, ou o importador. Num primeiro momento a gente tem aqui a exclusão da responsabilidade do comerciante. O comerciante não entra aqui na regra do art. 12 como sendo responsável pelo dano. A responsabilidade do comerciante vai aparecer lá no art. 13. Este vai trazer as hipóteses que esse comerciante pode responder. O legislador diz que o comerciante, de fato, não pode ser responsabilizado por um defeito, pq ele não participa da cadeia de produção, da fabricação, da construção, ele é mero intermediário. Então, se o defeito ocorrer, não é ele que, responde, e sim aqueles que tiverem contato direto com o produto, no caso aqui é produto só porque é art. 12.
O comerciante só vai responder nas hipóteses mencionadas pelo legislador, nós estaremos diante da chamada responsabilidade subsidiária. Só responde nas hipóteses dos três incisos: I – o comerciante responde por defeito se eu não conseguir identificar o fabricante, o construtor, o montador, ou o importador; II – comerciante responde se a identificação não for clara. Essa é um pouquinho mais restrita no sentido de que tem lá uma identificação, mas não consigo saber de fato quem é. Não é tão clara assim, então quem responde é o comerciante e não aqueles mencionados retro; III – comerciante responde se ele não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Esta é uma hipótese que o legislador se preocupou em dizer que é uma responsabilidade solidária. Nem há disposição qto a isso. É solidária pq para ao consumidor pouco importa quem conservou mal o produto, se foi o comerciante ou se foi o fabricante. É o próprio consumidor que vai escolher quem ele quer acionar nessa hipótese do inciso III. Nas outras situações o comerciante só responderia se não estiver clara a identificação.
Defeito, se for no produto, vou buscar quem é o responsável pelo defeito. Se for do serviço, todos são responsáveis. Esse é do produto.
Para outra corrente a responsabilidade do comerciante é sempre solidária. E ela é solidária pq nós acabamos de ver que é princípio da responsabilidade no CDC a solidariedade. Como eu posso pro comerciante excluir esse princípio que vem previsto em lei. Adepto dessa corrente aqui é o profº Nelson Nery Jr. Ele diz que o legislador não teve a intenção de dizer que a responsabilidade do comerciante é subsidiária. O legislador disse que a responsabilidade é solidária e é objetiva, tanto que o art. 13 diz que o comerciante é igualmente responsável, igualmente no sentido de que é objetiva. Ele explica: a solidariedade do comerciante é sempre em relação ao consumidor, para o consumidor ele sempre vai ter em mente que a solidariedade além de objetiva é solidária. Esta regra do art. 13 foi destinada para aplicar entre os fornecedores e não em relação ao consumidor. Então, a regra do art. 13 eu aplico só em relação aos próprios fornecedores, em que momento? O comerciante é responsável solidário? É. Responde perante o consumidor primeiro. Ao promover a ação de regresso o que vai valer é essa regra do art. 13, entre os fornecedores. Ou seja, entre os fornecedores ele não é responsável solidário, pq ele só vai ser responsabilizado se não tinha identificação ou se ela não era clara. Aí sim a responsabilidade dele perante o fabricante, o construtor, ou o montador é subsidiária. Mas em relação ao consumidor é solidária.
Qual posição prevalece? Quem for seguir concurso/teste prevalece subsidiariedade, eles seguem o que está na lei. Se existir questão escrita ou oral vv podem identificar as duas correntes.

VÍCIOS
A responsabilidade pelo vício começa no art. 18. Nós temos três categorias de vícios: qualidade, quantidade ou informação.
Pode ser vício de qualidade tudo aquilo que for impróprio para o uso e consumo. Como tb eu posso caracterizar como sendo vício de qualidade aquilo foi prometido e não é verdadeiro. O CDC diz, olha, vou dizer o que é vício de qualidade de forma exemplificativa no § 6º do art. 18. Vou trazer alguns exs do que seria vício de qualidade, rol exemplificativo. Os vícios de qualidade são aqueles impróprios ao uso ou consumo. Primeiro vício de qualidade no inciso I são os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos. A idéia do legislador aqui foi dizer que produtos com prazo de validade vencido não podem ser expostos e muito menos vendidos. Antanho os supermercados realizavam promoções vendendo pela metade do preço produtos vencidos, isso era comum. A outra idéia desse inciso, qdo ele traz que o prazo de validade deve ser obedecido, esse prazo de validade serve tanto para o consumidor, qto para o fornecedor. Em que sentido que vai servir aos dois? Aos dois pq o consumidor sabe até qdo ele pode consumir aquele produto. Isso serve para salvaguardar a saúde do consumidor, mas tb serve para o fornecedor. Se o fornecedor determinar que o produto deve ser consumido até tal data e consumidor resolver consumir mesmo depois desse prazo, ele não se responsabiliza.
A segunda hipótese vai dizer que não podem ser comercializados porque caracteriza vício de qualidade os produtos que estejam adulterados, amassados, violados, etc. A idéia é evitar tb, neste inciso II, que continue se vendendo aquelas latas amassadas. Não pode expor tb.
O inciso III vai dizer que pode ser vício de qualidade o produto que por qq motivo se revelar inadequado para o fim a que se destina. É daqui que a gente extrai que se trata de um rol exemplificativo. Se por qq outro motivo, não só esses elencados aqui, pode ser considerado vício de qualidade. É a idéia do ferro que não esquenta; do carro que vem com a lataria riscada e outros vícios que podem ser considerados vícios de qualidade.
Vício de quantidade - art. 19. Então, vv lá comprar uma bolacha de duzentos gramas, mas o que tem dentro na verdade são cem gramas. A embalagem não corresponde ao que tem dentro do produto. O legislador só fez uma ressalva: pra se levar em consideração as variações inerentes ao produto. Existem certos produtos que podem apresentar variações inclusive com diminuição do seu conteúdo, mas pq são variações próprias daquele produto. Então, não seria vício de quantidade. O próprio art. 19 faz essa ressalva, qdo for inerente não posso considerar vício de qualidade.
Vício de informação é no sentido mais amplo possível. Vício de informação, qq tipo de informação que venha a provocar prejuízo patrimonial pro consumidor, já posso gerar o dever de indenizar.
Sempre que tiver vício, esses vícios podem ser: aparentes ou ocultos. Aparentes são aqueles de fácil constatação. Ocultos aqueles que vão aparecer depois de já ter usado o produto. O que varia aqui de um pra outro é o momento que eu tenho pra reclamar dos vícios e além disso eu tb tenho o prazo pra reclamar dos vícios que nós vamos ver depois, que são 30 e 90 dias dos produtos não-duráveis ou produtos duráveis.
Toda vez que tiver um vício no produto cabe ao consumidor reclamar. Nós temos uma regra no § 1º, do art. 18 que é a possibilidade de sanar o vício. Eu, consumidor, reclamo do vício, mas tenho que dar a possibilidade do fornecedor sanar esse vício. E o fornecedor tem um prazo para sanar esse vício, prazo de 30 dias. Esse prazo de 30 dias, de acordo com o § 2º, pode ser convencionado entre as partes, nunca inferior a 7 dias e superior a 180 dias. Eu adquiri um produto com vício insanável aí o § 3º vai dizer pra gente que no caso de vício insanável v não precisa aguardar o prazo de 30 dias, v já pode se valer das alternativas previstas no § 1º de imediato. Tb não precisa esperar os 30 dias se v adquiri um produto que pra sua atividade é essencial.

Data: 17/08/05

Falávamos de vício. Se eu der o prazo (dentro daqueles limites que vimos) para o fornecedor sanar o vício, o vício tem que ser sanado. Eu não posso dar nova oportunidade para que esse vício seja sanado. Então, dou uma única oportunidade ao fornecedor. Aquela de que, p.ex., eu tenho os 30 dias por lei, mas eu devolvo o produto no 15º dia e aí v diz que o vício ainda não foi sanado, os fornecedores têm entendido que eles podem utilizar novamente o prazo pq não usaram os 30 dias. Mas não é correta essa interpretação. É uma única vez que eles podem se valer do prazo para sanar o vício, usando ou não todo prazo que é dado a ele.
No § 3º do art. 18 está previsto que nem sempre eu vou dar esse prazo de 30 dias para o fornecedor sanar o vício. Neste § tem a hipótese de que não precisa dar esse prazo de 30 dias pra ele sanar o vício, qdo o vício for de extensão tamanha que comprometa a utilização do produto e mesmo que venha a ser sanado nem vai ser solucionado, ou se se tratar de um produto essencial. Um produto adquirido e que é essencial para pessoa que o adquiriu. Então, o critério aqui de essencial depende da análise do caso concreto, tem de ser de fato essencial pra pessoa que adquiriu o produto. Nestas duas hipóteses, então, não preciso dar ao fornecedor esse prazo de 30 dias pra sanar o vício. Eu posso, imediatamente, valer-me das alternativas previstas no § 1º do art. 18.
Quais são as alternativas caso o produto venha com vício? 1) Pretender a substituição do produto por outro da mesma espécie (marca e modelo) em perfeitas condições de uso. Nesta hipótese pode acontecer deu pretender a substituição deste produto e não existir o mesmo produto que eu adquiri na loja, ou porque já esgotou no estoque, ou porque eu não vou comercializar mais esse produto. Nesta hipótese o § 4º resolve o problema: toda vez que se pretender a substituição, caso não exista outro produto da mesma espécie, marca e modelo, existindo um produto que seja superior ao adquirido, cabe ao consumidor complementar a diferença. Agora, se o produto for inferior ao adquirido, cabe ao fornecedor a restituição da diferença; 2) Restituição da quantia paga monetariamente atualizada sem prejuízo de eventuais perdas e danos. Então, não quero mais a substituição, não quero mais negociar com o fornecedor, eu quero, de imediato, a restituição daquilo que paguei atualizado monetariamente mais perdas e danos; 3) É a possibilidade de o consumidor pleitear abatimento proporcional ao preço. Ele quer continuar com o produto, apesar de viciado, mas entende que esse vício pode não prejudicá-lo. Ele tem de verificar se de fato vale a pena o abatimento proporcional ao preço. Ex.: veículo com a lataria riscada, não compromete o produto, ou o consumidor pode optar por ficar com esse produto, mas pede abatimento proporcional do preço em razão do risco na lataria.
Vv viram que numa única hipótese, no caso do inciso II, aparece a possibilidade de se pleitear perdas e danos. E aí pra vv não esquecerem, perdas e danos eu posso pleitear em qq hipótese, apesar de o legislador não mencionar expressamente nas hipóteses. E por que isso? Porque se trata de direito básico do consumidor. Lembrem do art. 6, inciso VI. As perdas e danos são devidos sempre for força desse dispositivo.
Terminamos responsabilidade por vício.

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS
Esta matéria foi tratada pelo código no § 4º, do art. 14. Exceção à regra da responsabilidade objetiva.
Se eu estiver discutindo numa ação uma indenização em razão de um dano sofrido e provocado por um profissional liberal, a responsabilidade desse prof. liberal será aferida mediante a verificação da sua conduta. Nós vamos estar diante da responsabilidade subjetiva. Quais são os requisitos que tenho que demonstrar em juízo pra pleitear uma indenização em face de um profissional liberal? Tenho que demonstrar o fato danoso, o dano, o nexo de causalidade entre o fato danoso e o dano, e a conduta do agente, se ele agiu com dolo ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia). No código essa é a única exceção à regra geral da responsabilidade objetiva.
Quem são os profissionais liberais e como a gente os identifica? Para que se caracterize o profissional liberal como profissional liberal em primeiro lugar tem que haver autonomia técnica: ele decide livremente a atividade e a forma pela qual ele vai prestar essa atividade. Não vai haver aqui vinculo de hierarquia. A relação que se estabelece entre o prof liberal e o consumidor que o contrata é uma relação que se estabelece sem a existência de vinculo de subordinação. A outra característica do prof liberal é que ao ser contratado, ele contratado em razão da confiança que se estabelece entre ele, pessoa prof liberal, e aquele que o contratou. Então, a relação aqui é intuito personae. Ele contrata a pessoa do prof liberal, em razão da confiança. Esses são requisitos pra que eu possa identificar alguém como sendo um prof liberal, pq ele não pode ser empregado. Ele tem que exercer sua atividade dessa forma: tendo autonomia técnica, não estabelecendo com a outra parte vinculo de subordinação e que o contrato existiu pq há entre eles uma relação de confiança. Estou contratando pessoalmente o profissional liberal.
Quem se enquadra nesse conceito de prof liberal? Médico, dentista, advogado, engenheiro, arquiteto, psicólogo, etc. A primeira idéia do CDC era uma interpretação bastante restritiva mesmo no sentido de que prof liberal só poderiam ser os mencionados acima. Com profissão regulamentada e título universitário. Mas a interpretação passou a ser mais ampliativa por força da CF, art. 7, inciso XXXII, que veda a discriminação entre trabalho manual, técnico ou intelectual. Então, todas as profissões devem ser reconhecidas, mesmo aquelas que não sejam regulamentadas, mas que sejam reconhecidas pela sociedade. P.ex.: costureira, artista, pedreiro, marceneiro, etc. A idéia hj é de ampliar essa interpretação e apontar tb essas outras profissões.
Discussão que existe: O prof. liberal sempre vai responder mediante a verificação da sua conduta, por ele ser profissional liberal? Três correntes pra tratar do assunto: 1) Essa corrente vai dizer, olha, é prof liberal, mas esse prof liberal, se pertencer a uma pessoa jurídica, quem responde perante o consumidor é a pessoa jurídica e de forma objetiva. Porque o prof liberal passa a ser o preposto dessa pessoa jurídica. Eu não vou escolher o prof liberal, mas sim vou me valer da pessoa jurídica que em seus quadros tem um prof liberal. Nesta hipótese, não há óbice qto ao direito de regresso da pessoa jurídica em relação ao prof liberal, sendo que tal responsabilidade será aferida de forma subjetiva. Essa é a corrente dominante na doutrina, incluindo os autores do anteprojeto do CDC; 2) Corrente do profº Antônio Herman Benjamin (Participa do Brasil Com – Edita a Revista de Direito do Consumidor). Ele diz que se existe uma exceção no código, essa exceção tem de ser observada. Portanto, se nos quadros de uma pessoa jurídica há um prof liberal, esse prof. liberal, mesmo sendo empregado, ele ainda assim tem uma autonomia técnica nas suas decisões, ele vai estabelecer com a parte uma relação de confiança, pq ele vai precisar conversar com a parte quais são os procedimentos a realizar, etc. não perde a condição de prof liberal. Portanto, para o AHB, se o prof liberal pertencer a uma pessoa jurídica, ambos devem figurar no pólo passivo como responsáveis solidários, só que a responsabilidade da pj deve ser aferida de forma objetiva e do pl de forma subjetiva. Em verdade, vou ter uma lide envolvendo a discussão de dois tipos de responsabilidades, que complica bastante para o consumidor, porque isso poderia ser resolvido depois num processo autônomo, numa ação de regresso; 3) Rizzatto Nunes. Muda um pouco da 1ª corrente, dizendo que de fato se o prof liberal pertencer a uma pessoa jurídica, quem deve responder perante o consumidor é esta e de forma objetiva. Até porque esta pessoa jurídica vai usar o nome de seus prof liberais para fazer publicidade e angariar a clientela. Em verdade, nesse momento, ela estabelece até concorrência com as demais com intuito até de ganhar essa concorrência dependendo dos prof liberais que ela tiver em seus quadros. Pensem aí em hospitais, planos de saúde, etc. A única diferença que a gente tem de fazer é em relação à sociedade de advogados. Em que pese a sociedade de advogados ser uma pessoa jurídica e ter nos seus quadros prof liberais que seriam seus empregados, a sociedade de advogados, para ele, é constituída tão-somente para regularização fiscal: pagto dos impostos em geral. Vai além afirmando que a sociedade de advogados não pode ser tratada da mesma forma que as outras pjs pq ela é proibida de veicular qq tipo de publicidade, existe impedimento em relação aos advogados no tocante à publicidade. Os advogados devem responder sempre de forma subjetiva. A razão de ser dessa posição do prof Rizzatto é toda voltada a questão da publicidade; 4) Roberto Senize Lisboa. Ele parte da 1ª idéia que a responsabilidade da pessoa jurídica deve ser objetiva, não se discute a questão da subjetividade em relação ao profissional liberal, se ele pertencer a pj. A única coisa que ele fala é que como se trata de uma exceção à regra da responsabilidade objetiva, a exceção deve ser interpretada da forma mais restritiva possível. Portanto, essa exceção não posso estender para seção seguinte que trata da responsabilidade por vício do produto e do serviço. Então, para o profº RSL sempre que a responsabilidade discutida for vício, a responsabilidade do prof. liberal é do tipo objetiva. A responsabilidade do pl do tipo subjetiva é só no caso do fato do produto ou do serviço. Só nos casos de acidente de consumo. Se eu for discutir vício, o pl deve responder como todos os demais de forma objetiva, isso facilita a defesa do consumidor em juízo.
Dano estético seria defeito na prestação de serviço. Eu provoquei um dano ao consumidor que vai além do patrimônio dele, atingem outros bens.


18/08/05 DIREITOS DIFUSOS

Continuando a falar sobre os Profissionais Liberais, existe a distinção que a doutrina faz, no tocante às obrigações que são assumidas pelos profissionais liberais. Existem obrigações de meio e obrigações de resultado. Para a doutrina é importante fazer a distinção destas obrigações assumidas, porque isso vai interferir diretamente na forma pela qual o profissional liberal vai responder perante o consumidor no processo. Se vai ser mediante a verificação de culpa ou não.
Nas obrigações de meio, apesar do profissional se propor a alcançar o fim objetivado pelo contratante, ele não se obriga a obtê-lo. E ocorrendo o inadimplemento, este deverá ser provado mediante a apuração da culpa do profissional. Obrigação que deve ser assumida pelo profissional liberal (devedor) com toda a diligência e prudência, pois o consumidor (credor) tem o risco de não alcançar o resultado desejado.
Então a diferença é que eu vou fazer um contrato com o profissional liberal. E por este contrato o profissional liberal se propõe a alcançar o resultado que se pretende, mas ele não está obrigado a obtê-lo. Basta que o profissional pratique a sua atividade com diligencia e prudência. Mas o credor já fica submetido ao risco de que o eventual resultado não seja alcançado. Não sendo alcançado o resultado, esta responsabilidade deve ser apurada mediante a apuração da culpa do profissional liberal.
Enquadram-se aqui as atividades médicas, advogados, etc.
Obs: Há quem entenda que a perda de prazo pelo advogado seja uma obrigação de resultado. Na verdade o advogado se propõe a atuar, não para obter o êxito que o cliente pretende, porque a chance das partes é 50% de cada um. Agora, certos atos no processo o advogado deve praticar por força de lei, independente da relação contratual. Mas há quem entenda que o advogado sempre pratica obrigação de fim e só será responsabilizado se comprovada sua culpa, pois pode o profissional optar por não respeitar o prazo, por exemplo do recurso, pois ele já sabe que o tribunal tem entendido de outra forma, então simplesmente evitou novas despesas para seu cliente.

Na obrigação de resultado, o devedor se obriga a alcançar determinado fim sem o qual não terá cumprida sua obrigação. Se o profissional não consegue alcançar o resultado, ele deve arcar as conseqüências.
Ex: cirurgia plástica estética; serviços de reparação ou conserto, etc.

E o que significa isto transferindo agora para como eu vou auferir a responsabilidade? Esta distinção entre obrigação de meio e de resultado é feita para eu saber como eu apuro a responsabilidade deste profissional liberal.
Então se eu estiver diante de uma obrigação de meio, a responsabilidade deste profissional liberal é do tipo subjetiva pura. Eu vou ter que comprovar na ação judicial: fato, dano, nexo de causalidade e a conduta deste profissional liberal (dolo ou culpa).
Pois a responsabilidade deste profissional liberal é de meio, se ele não se obriga ao resultado, ele só tem que agir de forma diligente e prudente, pois se não alcançado o resultado vai ter que se provar ao juiz se ele agiu corretamente, avaliandoa culpa deste profissional liberal.
Aí tem uma distinção de como faço a prova em juízo, quando a responsabilidade é subjetiva. De quem seria o ônus da prova?
A primeira corrente é do Professor Senise Lisboa, diz que se a responsabilidade é do tipo subjetiva, o ônus da prova é do consumidor. Cabe a ele provar que o profissional liberal agiu com culpa. É ônus dele, como autor desta ação deve provar a culpa do profissional liberal.
Mas ele mesmo se contradiz nesta posição. Apesar dele afirma que o ônus é do consumidor, e ponto final. Apesar disso, se o juiz entender que estão presentes os requisitos para a inversão, ele pode e deve inverter o ônus da prova. Ele diz que não se deve atribuir a ônus da prova ao profissional liberal, mas também não se pode impedir que o juiz encontrar os requisitos ele terá este dever. Mas ele acha que o juiz não deveria nem avaliar os requisitos, pois se trata de responsabilidade subjetiva e deveria atribuir este ônus diretamente ao consumidor.
A segunda corrente é do Professor Nelson Nery e outros que o seguem. Ele vai dizer o seguinte: uma coisa não se confunda com a outra. Inversão do ônus da prova é princípio do Código de Defesa do Consumidor e direito básico do consumidor, portanto não é incompatível com a regra da responsabilidade civil subjetiva. Não impede-se a inversão do ônus da prova só porque se trata de responsabilidade civil subjetiva. Então o juiz pode e deve sim inverter se preenchidos os requisitos legais, pois deve observar sempre os direitos básicos do consumidor (artigo 6º, VIII - ler). Portanto, se ele for hiposuficiente e forem verossímeis a alegações, o juiz pode e deve inverter o ônus da prova, para equilibrar a relação processual.
Tem prevalecido a corrente do professor Nelson Nery.

Na obrigação de resultado, a responsabilidade do profissional liberal é objetiva, também segundo professor Nelson Nery, e sempre cabe o inversão do ônus da prova. Ou seja, independentemente da conduta dele! Então na obrigação de resultado, o profissional assumiu o resultado perante o consumidor, não assumiu este resultado e deve arcar com as conseqüências, respondendo objetivamente perante o consumidor, mesmo sem culpa.
Mesmo que numa cirurgia plástica ele faça todo o procedimento correto e não alcance o resultado? Porque quando eu falo independente de conduta, fica parecendo que eu não posso juntar nenhuma prova no processo. Mas não, pois prova eu sempre terei que juntar no processo, e até mesmo prova pericial! Mesmo na responsabilidade objetiva, eu posso dizer que eu prestei o serviço, mas que o defeito inexiste! Então farei prova pericial no sentido de que “Este é o resultado máximo que eu poderia alcançar!”.
Professora relatou o caso de um homem que tinha um nariz muuuuito grande e que o médico fez a cirurgia, mas não teve jeito, ficou um pequeno excesso de pele na ponta do nariz e o homem ficou insatisfeito e entrou com ação pedindo uma quantia milionária de perdas e danos, mas olhando a foto de antes e depois, percebia-se que o resultado foi explêndido! Um verdadeiro milagre! E o juiz entendeu que foi feito o melhor possível no caso dele! (A Professora teve que pedir licença 3 vezes para sair da audiência e rir, pois a foto de antes era muito ridícula!).

A outra posição é de Senise Lisboa e defende a idéia de que, caso se tratar de obrigação de resultado, há uma presunção de culpa. É forte a posição dele, pois ele é um renomado professor da USP. Na obrigação de resultado, não há a responsabilidade objetiva, e sim o que há é uma presunção de culpa. Assim como se presume a culpa do profissional liberal, a inversão do ônus da prova é obrigatória. A inversão é obrigatória!
Então eu atribuo ao profissional liberal a prova de que ele não agiu com culpa. Compete ao profissional liberal provar no processo que não agiu com dolo ou uma das 3 modalidades de culpa, imperícia, negligência, imprudência. A presunção de culpa diz respeito à prova e não ao título de responsabilidade.

Conseqüências...
Na obrigação de resultado, pra eles a conseqüência é que o profissional responderá de forma objetiva na primeira corrente e a outra conseqüência é que o profissional fica obrigado a provar que não agiu com culpa, ou seja, atribui-se ao profissional que ele não agiu com culpa.

Existe muita discussão de profissional liberal, mas a gente não tem tempo hábil para isso.

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS SERVIÇOS PÚBLICOS
Nós já falamos dos serviços públicos, quando tratamos dos direitos básicos.
Primeiro, temos que lembrar que não se discute que os serviços públicos estão espelhados no Código de Defesa do Consumidor (artigo 3º diz que o poder público também é fornecedor; §2º também; artigo 2º que trata que serviço é tudo aquilo que ´pe prestado no mercado de consumo mediante remuneração).
Então extrai-se que a única exigência que o serviço seja prestado mediante remuneração. Esta idéia de remuneração deve ser interpretada no seu sentido mais restrito, no sentido de custo.
Tudo que eu passar diretamente ou indiretamente para o consumidor configura remuneração.
Quando é que vou ver um serviço que não é remunerado? Pelo Código de Defesa do Consumidor ele tem que ser de fato gratuito ou de mera cortesia, eu não vou ter nenhum retorno com aquela prestação de serviço. Só assim ele será gratuito, senão ele será sempre remunerado!
Em razão da idéia da remuneração é que nasceu a discussão de se eu posso incluir todos os serviços públicos no Código de Defesa do Consumidor. E aí nós já vimos que há a discussão dos serviços públicos próprios e impróprios.
E hoje a posição dominante é de que no Código de Defesa do Consumidor estão incluídos os serviços públicos impróprios, que são aqueles serviços públicos prestados pelo Estado ou por delegação a terceiros e são serviços que são remunerados com a tarifa ou preço público. Enquanto os próprios, vimos que são pagos mediante tributo em geral, então não se trata de repasse ou de remuneração. A manutenção destes serviços é feita por meio de tributos em geral em razão do comando constitucional.
Então os serviços públicos próprios estão excluídos do Código de Defesa do Consumidor, só estando incluídos os serviços públicos impróprios. Esta é a idéia dominante na jurisprudência e não na doutrina como nós vimos. A doutrina ainda vai trazer a terceira corrente que nos dirá que tudo se enquadra no Código de Defesa do Consumidor, e que não caberia no Código de Defesa do Consumidor a distinção dos serviços públicos em próprios e impróprios, porque o consumidor nem sabe o que é próprio ou impróprio, só conhece o serviço da forma que lhe é prestada, mas a jurisprudência rejeita esta última idéia e só inclui os serviços impróprios no Código de Defesa do Consumidor.
Os serviços públicos estão incluídos também no artigo 4, inciso VII, do Código de Defesa do Consumidor. O artigo 4º trata da política nacional das relações de consumo, sempre que vocês falarem nisso, lembrem-se que este artigo traz normas objetivas, são os objetivos do código que são repetidos depois em artigos posteriores.
Um destes objetivos é a racionalização e melhoria dos serviços públicos.
E por fim o artigo 6º traz os direitos básicos do consumidor, comparando-os com o artigo 5º da Constituição Federal, que traz também os direitos e garantias fundamentais. No inciso X, é direito básico do consumidor a garantia da prestação dos serviços públicos.
E aí por fim nós temos o artigo 22 que vai tratar da responsabilidade dos serviços públicos, trazendo requisitos que devem ser observados pelos serviços públicos ou então princípios que devem nortear os serviços públicos.
Para o serviço público ser prestado da forma como pretende o legislador deve respeitar:
1) princípio da adequação: O serviço público deve ser prestado de forma adequada, os serviços públicos devem ser apropriados para os fins que deles se espera.
2) princípio da eficiência: Os serviços públicos devem produzir a utilidade almejada pelo consumidor.
3) princípio da segurança: os serviços públicos devem apresentar segurança. Os consumidores não devem ser expostos a riscos anormais ou imprevisíveis, reportando-se a idéia que vimos no artigo 8º do Código de Defesa do Consumidor. O poder público está sempre obrigado a informar todos os riscos, inclusive os normais e previsíveis. Além disso deve reparar na ocorrência de falha opu erro na prestação destes serviços.
4) princípio da continuidade: Os serviços públicos devem ser contínuos quando essenciais, ou sejam, não podem ser interrompidos.
Mas o legislador não definiu quais são os serviços essenciais para a população, então está definido na Lei 7.783, lei de greve, artigo 10, que prevê quais os serviços que devem ser mantidos mesmo quando houver a greve. Ex.: tratamento e abastecimento de água, produção e distribuição de energia elétrica, combustível, gás, serviços funerários, serviços médicos e hospitalares, telecomunicações, transporte coletivo, etc.
Estes serviços essenciais podem parar, podem ser cortados por inadimplemento? Para o Código de Defesa do Consumidor como os sérviços essenciais devem ser mantidos, eu não posso fazer o corte. Porque não pode haver interrupção destes serviços. Por força do que estabelece o art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, que diz que pode cobrar, mas dentro dos limites.
Se alguém advogar do lado de lá e quiser fazer o corte, devem promover ações judiciais para obter em sede liminar a possibilidade do corte. Porque a cobrança de dívida é absolutamente lícita, mas não deve extrapolar na cobrança sem o devido processo legal, não posso ter ameaças, constrangimento ilegal, exposição ao ridículo. Como era comum quando algum aluno deixava de pagar a faculdade, e vinha uma lista de devedores pregada na frente de todos, mas este tipo de cobrança não pode! É crime que tem tipo penal no Código de Defesa do Consumidor, artigo 71.
Além disso, há o entendimento de que o corte fere o princípio maio da Constituição Federal, que é o princípio da dignidade da pessoa humana.
Resposta de questão: há pessoa que não querem pagar nunca e querem o serviço bem feito...então cabe a empresa procurar o judiciário.

Lei 8.897 de 95, artigo 6º, é lei estadual e fala da concessão dos serviços públicos, repetindo todos os princípios do artigo 22, os serviços públicos devem seguir adequação, segurança, eficiente e contínuo, “salvo se o consumidor ficar inadimplente”, deixando claro que é possível o corte em razão de falta de pagamento.
Então nós temos posições para todos os lados, como esta lei que diz que deve-se pagar o que é devido, então permite o corte. Pois a inadimplência pode comprometer a continuidade de toda a atividade.
Entendimento do judiciário: O magistrado da justiça federal é que vai dizer pra gente “é legal”, então está baseado na lei. Pois eles acham que se eles começarem a autorizar a utilização do serviço sem pagamento, isso vai se generalizar, e este é entendimento do judiciário.
Também tem decisões do judiciário “extrapolou a cobrança, não cabe o corte”, então são várias! Mas o juiz tem muito medo de dizer que não pode cortar, a não ser os consumeiristas que aplicam sempre o Código de Defesa do Consumidor.
Só faltou falar do parágrafo único do artigo 22...nos diz a forma pela qual o poder público vai responder. (ler) sempre que desrespeitar os princípios (adequação, segurança, continuidade e eficiência) na forma do Código de Defesa do Consumidor, serão as Pessoas Jurídicas compelidos a cumpri-los e a reparar os danos causados na forma prevista no código.
Então a responsabilidade do poder público é diferente das demais, tenho uma regra específica. Ele vai responder sempre que ele desrespeitar total ou parcialmente estes princípios e aí ele será condenado na ação a prestar os serviço de acordo com estes princípios e reparar os danos na forma do Código de Defesa do Consumidor, com responsabilidade OBJETIVA!!!!
A regra geral esta na Constituição Federal, artigo 37, § 6ª, a responsabilidade é do tipo objetivo! Teoria do risco administrativo e o Código de Defesa do Consumidor absolveu esta responsabilidade da Constituição Federal. Então primeiro quem responde é o poder público, e depois ele move ação de regresso contra aquele que causou os danos, demonstrando o dolo ou culpa. Então o Código de Defesa do Consumidor não trouxe novidade na responsabilidae objetiva.
A novidade do Código de Defesa do Consumidor são as causas que podem ser alegadas em juízos pelo Poder Público. Que são aquelas causas que rompem o nexo de causalidade e que geram como conseqüência de excluir o dever de indenizar.O artigo 14 §3º do Código de Defesa do Consumidor (ler) traz as únicas causas: que tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros. Então o Poder Público não pode se valer do caso fortuito ou força maior!
Para terminar, quando se estiver discutindo responsabilidade do Poder Público, a responsabilidade é do tipo SOLIDÁRIA. Eu, consumidor, é que vou escolher quem é quem vai figurar no pólo passivo desta ação. Não é responsabilidade subsidiária.

Código de Defesa do Consumidor:
Artigo 24 - trata da Garantia Legal.
Artigo 50 - trata da Garantia Contratual.

Existe uma preocupação do Código de Defesa do Consumidor quanto a qualidade dos produtos e serviços. Quanto a perdas e danos, como também em reparar danos, então tenho que ter prazos pra reclamar quando os produtos e serviços apresentarem vícios. Estes prazos são chamados de garantia legal.
A garantia legal não depende de termo expresso, e fornecedor não pode se desonerar desta garantia legal. Garantia legal então são os prazos que o consumidor tem pra reclamar quanto aos vícios dos produtos e serviços. Que prazos são estes? Artigo 26, I e II:
-30 dias para bens não duráveis;
- 90 dias para bens duráveis.
O prazo de garantia legal independe de contrato, de ser expresso, independe da vontade das partes. É do tipo decadencial.

A garantia contratual, artigo 50 do Código de Defesa do Consumidor, é mera liberalidade do fornecedor! Como é liberalidade, depende de termo expresso, diferente de garantia legal. Dentro deste prazo de garantia contratual os produtos e serviços deverão ter funcionamento adequado, diferente daquele prazo para reclamar da garantia legal!
A garantia contratual é sempre complementar a garantia legal, elas somam-se, não afasta a legal e é computada antes da garantia legal.



Então se o fabricante da TV me deu um ano de garantia, eu tenho um ano, eu tenho um ano mais 90 dias (bem durável) para reclamar. Então se você ver veículos com três anos de garantia contratual, tem mais 90 dias para reclamar!


24.08.05 direitos difusos

Na última aula disse que a garantia legal é o prazo que o consumidor tem para reclamar dos vícios dos produtos e serviços e independe de contrato escrito, nem da vontade das partes. O prazo para reclamar está no artigo 26 do Código de Defesa do Consumidor, incisos I e II. (90 dias para bens duráveis e 30 dias para não duráveis).
Diferente da garantia contratual que é dada pelo fornecedor como uma liberalidade, o fornecedor garante que durante aquele tempo o produto e serviço não apresentará vício ou defeito. Como é liberalidade do fornecedor, deve ser contratual, termo escrito.
A garantia contratual é sempre complementar a garantia legal. Sempre vou computar antes da garantia legal a garantia contratual.
Hoje vamos falar dos institutos da prescrição e decadência. Mas antes de eu entrar nos artigo só vou lembrar o que vocês já estudaram sobre prescrição e decadência.
No Código Civil de 16 houve uma preocupação de estabelecer um prazo para que as pessoa pudessem pleitear os seus direitos em juízo, preocupando-se com a segurança jurídica, a estabilidade judicial depois de um decurso de tempo, daí surgiu a prescrição, que estabelecerá um prazo para o exercício do direito de ação. Não exercido o direito de ação, conseqüentemente você atingiu o seu direito material. Embora este direito possa ser incorporado de forma propriamente dita, mas não pode mais exercê-lo porque ele perdeu o prazo de ação.
Esta era a idéia de prescrição do Código Civil de 16, é a ideia de perda da ação, que atribuída a um direito. Você perde a ação e toda a capacidade efetiva., por não ter se utilizada dela, então indiretamente atinge o direito.
Quando você pensar em prescrição... Nós temos um direito objetivo na norma posta, se ocorreu um lesão, nascerá direito subjetivo, em que he uma pretensão. Então a ação serve para afirmar o direito. Na prescrição a gente atinge a própria pretensão. Porque eu tenho a possibilidade de pretender algo em juízo. Para eu pretender algo em juízo, eu terei que usar a ação.
O instituto da decadência foi criado pela doutrina e jurisprudência. Quando se falava em decadência, dizia que não podia sobrever prazo de impedimento, interrupção, ou de suspensão, diferente da prescrição.
Hoje nós trataremos a prescrição e decadência no Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil de 2002.
A doutrina que distinguiu estes institutos é a doutrina do professor Ângelo Amorim Filho, que diferencia estes institutos, primeiramente diferenciando quais os direitos que posso pleitear em juízo, que levem ao tipos de ação que eu posso chegar.
Temos os chamados: Direitos a uma prestação
Direito potestativos.

“Direitos a uma prestação” são aqueles direitos que tem por finalidade um bem de vida que será conseguido, mediante uma prestação, positiva ou negativa. Podemos falar aqui dos chamados direitos pessoais e reais.
“Direitos Potestativos” são aqueles que a lei confere o poder a determinadas pessoas de incluir uma declaração de vontade sobre situações jurídicas de outras pessoas sem o consenso de vontade destas pessoas. Estes direitos se caracterizam pela sujeição da parte, independentemente de sua vontade sofrem uma alteração na sua situação jurídica.
Quando a gente fala de direitos potestativos, nós vamos falar de direitos que a lei vai conferir a uma das pessoas para excluir de uma situação jurídica, mesmo que a outra parte não queira, mesmo que esta parte não queira ser réu numa ação, por exemplo. Numa ação de divórcio, por exemplo, posso propor o divórcio independente da vontade do réu, que vai se sujeitar ao pode da lei. Outro exemplo é anulação de casamento, rescisão de contrato por inadimplemento, aceitação ou renúncia de herança etc.
No exercício destes direitos potestativos não se visa uma prestação, mas sim a extinção, criação ou modificação de uma situação jurídica.
O sujeito passivo então não é condenado a uma prestação, ao contrário, ele terá que se sujeitar a uma nova situação jurídica, mesmo que seja contra a sua vontade.
Em razão destes direitos que eu posso pretender em juízo nasce a classificação das ações que podem ser propostas em juízo:

AÇÕES DECLARATÓRIAS, CONDENATÓRIAS E CONSTITUTIVAS

AÇÕES DE NATUREZA CONDENATÓRIA
Nestas ações se pretende obter do réu uma prestação positiva ou negativa. Podemos incluir a obrigação de fazer, não fazer, condenação em dinheiro, entrega de coisa etc.

AÇÕES DE NATUREZA CONSITUTIVA
Pretende-se nesta ação a criação de um estado jurídico ou a modificação ou extinção de um estado jurídico já existente.
Uma criação de um estado jurídico... Pensem aí numa adoção, por exemplo.
Numa modificação de uma situação jurídica já existente é vista na revisão de clausulas contratuais, por exemplo, pois é uma ação de natureza constitutiva pois vou mudar a situação jurídica que já existia.
A extinção de uma situação jurídica é vista, por exemplo, num divórcio.

AÇÕES DE NATUREZA DECLARATÓRIA
Pretende-se a certeza jurídica da existência de um direito.
Com base nesta classificação que nós demos nós vamos identificar quais são os prazos que nós temos para exercitar o nosso direito.
As ações de natureza condenatória são ações sempre suscetíveis a prescrição. Porque nas ações condenatórias eu vou ter a violação de um direito e a partir daí inicia meu direito de ação. E eu vou pretender através desta ação uma prestação positiva ou negativa.
As ações de natureza constitutiva estão sujeitas à decadência. Já que a decadência extingue o direito! Não dependo só do exercício da ação.
As ações de natureza declaratória são imprescritíveis.Não há prazo!
Resposta de questão: Numa revisional de alimentos estou diante de uma ação de natureza constitutiva (modificação de uma situação jurídica já existente). Se eu pretender cobrar prestações alimentícias, eu estarei diante de uma ação de natureza condenatória e estarei diante de uma prescrição.
É ação declaratória a investigação de paternidade, e não vai prescrever!
É ação condenatória e se submetem à decadência: ação anulatória, rescisória, revisional de alugueis, etc.
É ação constitutiva a Ação de adoção e de direitos sucessórios, pois na verdade é criação de situação jurídica; Revisional de alimentos, Revisional de aluguéis, Anulação de casamento, Divórcio, ação anulatória, ação rescisória, etc.

DECADÊNCIA PRESCRIÇÃO
Extingue-se o direito e com ele o direito de ação.
Extingue a ação e com ela o direito.
Começa a correr o tempo com o nascimento do direito.
Começa a correr o tempo com a violação do direito (nasce ação).
Direito nascido, mas não efetivo. Direito nascido e efetivo, mas pereceu por falta de proteção pela ação.

Não se suspende nem se interrompe, exceção §2º, artigo 26 do CDC.
Suspende e interrompe (arts 197, 198 e 199 do Código Civil).
Origem da ação é a mesma do direito.
Origem da ação diversa do direito.
O prazo é fixado pela lei ou vontade, unilateral ou bilateral.
O prazo é fixado pela lei.
Deve ser reconhecido de ofício, independente de alegação, quando estabelecido em lei - exceto 211 CC.
Depende de alegação e não se decreta de ofício. Exceção artigo 194 Código Civil.
Não pode ser renunciada.
Pode ser renunciada.
Pode ser alegada a prescrição em qualquer grau de jurisdição, até em sede de apelação, artigo 193 Código Civil. Súmula 282 STF.

Sempre que eu pensar em exercer meu direito pretendendo uma condenação, eu vou estar diante de uma prazo prescricional. Porque para exercer meu direito vou ter que entrar com ação.
Sempre que eu tiver que exercer os direitos potestativos porque eu tenho na lei a possibilidade de exercer estes poderes frente a uma pessoa e independente da vontade dela, eu vou estar diante de ações de natureza constitutiva, e portanto de prazos decadenciais.
Se eu tiver diante de uma busca de certeza jurídica de meu direito, eu não vou estar sujeito à prescrição e nem a decadência.

Código de Defesa do Consumidor e Código Civil foram baseados no texto do Angelo Amorim Filho, que é o único que fez esta diferenciação de prescrição e decadência.

Comentando o Quadro acima:
A decadência extingue o próprio direito e conseqüentemente a ação. O contrário da prescrição, em que extingue a ação e com ela o direito, porque eu deixe de exercer o direito de ação.
O prazo decadência começa no momento em que nasce o direito. E a p´rescrição só começa depois que viola o direito, porque é ó depois que viola o direito é que nasce o direito de ação.
Eu tenho, na decadência, um direito que é nascido, mas que ainda não é efetivo. Eu preciso exercer ainda um prazo para constituição deste direito. Na prescrição eu já tenho um direito nascido, já está efetivo, mas que vai depender do exercício da ação e que pode perecer este direito pela falta de exercício da ação.
A decadência não deve se suspender, nem se interromper. Nós temos uma exceção a esta regra no próprio Código de Defesa do Consumidor, no §2º do artigo 26. A prescrição se suspende e se interrompe. Vocês vão encontrar as causas de interrupção e suspensão nos artigos 197, 198 e 199 do Código Civil.
Na decadência, a origem da ação é exatamente a mesma do direito. Na prescrição, a origem do direito é diversa, porque primeiro viola-se o direito e depois nasce o direito da ação, por isso que é diversa.
Na decadência, nós vamos ter o prazo decadência fixado por lei ou pela vontade, unilateral ou bilateral, da s partes. O prazo prescricional é sempre fixado pela lei!
A decadência é uma matéria que deve ser reconhecida de ofício. Independe da alegação do interessado. E pode ser reconhecida em qualquer grau de jurisdição. Nós temos uma exceção a esta regra hoje, no Código Civil, que é do artigo 211, que diz que na decadência convencional (prazo decadencial convencionado entre as partes) depende da alegação da parte interessada, ou seja, não poderá ser conhecida de ofício.
Enquanto a prescrição não, ela depende sempre da alegação da parte interessada! Há uma exceção a esta regra que diz respeito ao incapaz, artigo 194 do Código Civil. Então quando estiver discutindo incapaz, a prescrição não pode ser reconhecida de ofício.
A última diferença é que a decadência não pode ser renunciada e a prescrição pode ser renunciada.
E uma novidade interessante é que a gente pode alegar a prescrição, hoje, em qualquer grau de jurisdição pelo artigo 193 do Código Civil. Pra gente se valer da defesa da prescrição, a gente tinha que alegar no primeiro momento de que falava nos autos, então na contestação. Hoje, temos a possibilidade de alegar a prescrição em grau recursal.
O que existe hoje é uma discussão.com relação à sumula 282 do STF, quando se fala em recurso especial e extraordinário, pois eu preciso ter estas questões pré-questionadas antes de subir o recurso.


Aula de Difusos e Coletivos

Data:01/09/05
Art.30. Princípio da vinculação da oferta

A oferta traz um princípio que é o princípio da vinculação contratual. A gente disse, então, que todo tipo de oferta, ou seja, quando a gente falar de oferta envolve informação, publicidade, oferta não publicitária, isto é, aquela que constar de rotulo, assim toda a forma de veicular produtos e serviços vai obedecer este regime da vinculação. E obedecer o regime da vinculação significa dizer, então, que o fornecedor fica obrigado a oferta veiculada. Ou seja, todos os elementos que compõem a oferta integram um contrato que vier a ser celebrado, ainda, que neste contrato não constem os elementos da oferta.
Então, aquilo que for veiculado, por exemplo, em panfleto se não constar do contrato o que consta do panfleto, o que está no panfleto faz parte integrante deste contrato. Todos os elementos da oferta, então, integram o contrato ainda que não estejam previstos no contrato. Essa é a idéia da vinculação da oferta no CDC.
O que importa no CDC não é a intenção do agente e sim o anuncio publicitário. O que tiver constando do anuncio publicitário. Por isso que nós falamos que nem mesmo o erro na veiculação da publicidade exime o fornecedor do dever de cumprir a oferta. Só vai eximir o fornecedor, e aí é construção jurisprudencial, se o erro for um erro evidente ou um erro grosseiro. Aí sim, a jurisprudência tem entendido que nestes casos, nos quais todos saberiam que se trata de um erro não constituiria aí o dever de cumprir a oferta ou o princípio da vinculação. Nos demais casos, erro simples, vincula, porque não importa a intenção do agente e sim o anuncio publicitário.
Art.31 – o art.31 nos traz aqui requisitos que devem ser observados no momento de se veicular uma oferta não-publicitária. Oferta não-publicitária é aquela oferta que eu não vou veicular só pelos meios de comunicação, é aquela oferta que consta da embalagem do produto, oferta que consta do manual de produtos em geral, de termos de garantia, e etc. essa oferta não-publicitária deve obedecer, então, requisitos. Requisitos estes que o próprio art.31 nos trouxe. Se eu fizer uma oferta, então, em uma embalagem eu vou ter que obedecer:
1) a informação precisa ser correta;
2) a informação precisa ser clara; o CDC diz que não deve conter informações em linguagem técnica. A informação tem que ser de alcance a todo e qualquer consumidor.
3) a informação tem que ser precisa; ou seja, não se admite termos vagos ou termos ambíguos. Se tiver termos vagos ou ambíguos o que vai acontecer é que eu vou interpretar aquele termo de forma mais favorável ao consumidor. Estes termos de garantia, por exemplo, quando eles dizem “faça a revisão do automóvel em 1 ano ou em 15 mil quilômetros”. Qual que vale? O que ocorrer primeiro? Como não é precisa a informação, prevalece aquilo que for favorável ao consumidor e não aquilo que ocorrer primeiro. Será o que melhor beneficiar o consumidor.
4) A informação precisa ser legível ou ostensiva; então, estas publicidades que são veiculadas em letras pequenininhas não obedecem a este requisito aqui. Ostensivo tem que ser em termo legível. Eu tenho que identificar o que está sendo veiculado.
5) Informação tem que ser sempre prestada em língua portuguesa;

Num segundo momento, o art.31 vai nos dizer que além desses requisitos, deve-se obedecer outros critérios, outros requisitos. Ao veicular a oferta deve conter uma informação sobre a característica do produto e do serviço. Todas as características do produto e do serviço, então, tem que falar sobre qualidade, quantidade, preço, garantia dos produtos e dos serviços, prazos de validade, e além de tudo isso os riscos a saúde e segurança do consumidor. Tudo isso deve constar de uma informação: qualidade, quantidade, preço, garantia, prazos de validade e riscos que pode acarretar a saúde e segurança do consumidor. Dentre outros elementos necessários que devem constar aí de uma informação. Esses são os requisitos básicos que devem ser observados.
A nestlé foi autuada porque a quantidade que consta da embalagem não corresponde ao conteúdo. Apesar, dela ter se pronunciado dizendo que o conteúdo corresponde ao da embalagem, mas como foi feito uma analise e disseram que não consta ela está sendo autuada e vai sofrer, muito provavelmente, uma sanção de multa bem pesada. O OMO tb sofreu uma sanção por constar quantidade diferente da que constava na embalagem. A preocupação então com a observância do artigo 31 é bem grande.
A questão do preço, ou seja, os preços devem constar das mercadorias. O consumidor tem que ter acesso ao preço.
A M.Officer está pagando multa porque não constava da mercadoria o preço, ou seja, o consumidor tinha que consultar o vendedor para saber o preço da mercadoria. Então, todas as lojas agora já estão atendendo a esta imposição de multa e para evitar as multas estão colocando preços nas mercadorias.
Resposta de pergunta: nós temos vários Procons Estaduais, digamos que vc forem fornecedores nacional, vc pode sofrer sanção administrativa dos vários Procons dos Estados? O entendimento é que sim, não há bis in idem. Nós vamos falar disso mais para frente.
Art.32 – ler – este artigo criou uma responsabilidade para o fornecedor que oferece componentes e peças de reposição. E esta responsabilidade é enquanto durar a fabricação destes produtos ou a importação. E o legislador vai um pouquinho mais adiante e diz o seguinte: não só enquanto durar a fabricação ou a importação, mas tb depois de cessadas a fabricação e a importação.
E nós temos no art.32, §ú, que depende ainda de regulamentação, quer dizer é um artigo que caberia a edição de uma lei que ainda não existe, então, este artigo vai dizer o seguinte: se vc oferece um produto no mercado, componentes, peças de reposição, porque este produto é importado ou foi fabricado, vc vai ter que manter estas peças e componentes no mercado, enquanto durar a fabricação e a importação. Mas, tb depois de cessadas a fabricação e a importação.
Porque imaginem que vcs adquiram um produto importado e depois não tenham como repor peças ou componentes deste produto. E o parágrafo único diz que eu devo manter isso durante um tempo razoável. Tempo razoável que vai ser regulamentado por lei. Como não tem lei regulamentando, o entendimento da jurisprudência é que este tempo razoável é o tempo de durabilidade do bem. O tempo que vai durar aquele bem é o tempo que deve ser mantida no mercado a oferta dessas peças ou componentes.
Resposta de pergunta: muitas vezes as peças de reposição de produtos importados são muito mais caras do que o próprio produto, neste caso, nada se pode fazer fica a risco do consumidor, ele assume o risco pela aquisição de produto importado. O que ele vai ter como garantia é a possibilidade de repor peças e componentes para utilizar aquele bem que é durável, mas ele assume o risco do pagamento dessas peças.
Então, por exemplo, vc coloca no mercado produtos que sejam importados estes produtos vão ser utilizados durante um certo prazo de tempo. Só que vc vai ter que repor componentes, peças nestes produtos depois que vc tiver o desgaste nesses produtos por sua utilização. Por quanto tempo eu tenho que manter a oferta destes produtos? Enquanto durar a fabricação ou a importação, e tb depois de cessadas. E este depois de cessadas, significa durante um prazo razoável. Prazo razoável que vai ter ligação com o tempo de durabilidade do bem.

Art.33 – ler – neste artigo nós vamos encontrar, na verdade, um complemento dos arts. 30 e 31. Em que sentido é este complemento? O art.33 traz a possibilidade de se fazer oferta ou venda por telefone ou por reembolso postal. E quando se fizer oferta ou venda por telefone ou por reembolso postal, o art.33 diz que o fornecedor deve ser identificado, então, tem que identificar quem é o fabricante, tem que constar o endereço, tb na publicidade destes produtos, e em todos os impressos que fizerem parte da transação comercial. Tenho que identificar o fabricante e o endereço dele, além dos requisitos do art.30 e 31.
Só que isso é uma possibilidade de aquisição fora do estabelecimento comercial: ofertas por telefone ou reembolso postal. Então, o art.33 vai ser aplicado em conjunto com o art. 49 do CDC. O art.49 do CDC traz a possibilidade do arrependimento. Traz um prazo de arrependimento para o consumidor. O consumidor tem um prazo de 7 dias para se arrepender de aquisição de produtos e serviços fora do estabelecimento comercial. Sete dias depois eu posso devolver o produto e pedir o meu dinheiro de volta, não preciso fundamentar a minha decisão.

Resposta de pergunta: se vc importar um produto e comercializar no mercado, vc tem uma responsabilidade que foi criada pelo CDC. Ou seja, toda vez que tiver produto importado vc tem que garantir este produto importado. porque eu vou o produto e posso querer repor peças e componentes neste produto. Imaginem um carro importado, vc adquiriu um carro importado e dali a três anos vc tem algum problema e não tem como repor peças ou componentes e, tb não tem como adquirir outro automóvel!?!. Então, a idéia é criar uma responsabilidade pela comercialização destes produtos.
Resposta de pergunta: o CDC amplia a responsabilidade, ou seja, o importador no CDC passa a ser como se fosse o fabricante. O importador assume a qualidade de fabricante. Quando o importador coloca um produto que não é comercializado no país, ele assume, como se ele fosse fabricante. Se tiver um defeito, por exemplo, quem responde é quem importou. A não ser que na economia globalizada esta empresa seja de atendimento mundial, aí sim o consumidor vai direto.

Então, o art.33 dá esta possibilidade de oferta e a possibilidade tb do consumidor se arrepender no prazo de 7 dias. Sempre que for venda fora do estabelecimento comercial. Depois nós vamos entrar especificamente neste art.49.

O art.34 traz a regra de novo da solidariedade. Quer dizer, a gente vai encontrar responsabilidade solidária em vários dispositivos no CDC. O primeiro dispositivo é o art.7, §ú que aparece como princípio da responsabilidade a solidariedade. Encontramos a solidariedade tb no art. 25, §1° e 2°. E esbarramos na solidariedade aqui de novo no art.34. ele vai dizer que o fornecedor é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos. Então, ele responde por atos de prepostos ou representantes autônomos. A solidariedade decorre de lei ou do contrato. Não se presume. É expressa a solidariedade no CDC.
Resposta de pergunta: Quem vende avon pode ser processado solidariamente? Pode O que é solidariedade no CDC: eu consumidor escolho quem eu quero acionar em juízo. Por exemplo, no caso da Avon. É claro que o advogado vai orientar o consumidor a acionar a Avon, e não o representante autônomo. Mas, o representante autônomo é solidariamente responsável. Lembram, que foi falado que é toda informação que vincula. Então, uma informação prestada por este representante comercial vincula o fornecedor. Se vc prestar uma informação oferecendo coisas além do que poderia ser oferecido, problema é seu, vc responde. E problema tb é do fornecedor que não orientou o representante e deixou ele oferecer o produto ou serviço daquele jeito. Então, toda informação vincula. Até uma informação prestada por preposto ou representante autônomo. Tomem cuidado porque é tudo fornecedor no CDC.

E por fim, temos o art.35 do CDC. Este artigo traz uma regra de cumprimento forçado da oferta. Este art. 35 vai ser utilizado sempre que houver recusa por parte do fornecedor no cumprimento da oferta. Então, mesmo que ele queira se eximir, o legislador se preocupou em fazer um dispositivo que assegura este dever de cumprir a oferta, mesmo que ele não queira terá que cumprir a oferta. E aí o legislador trouxe três alternativas a disposição do consumidor para que a oferta seja cumprida. Estas alternativas, colocadas a disposição do consumidor, são alternativas que ele pode escolher sem justificar ou fundamentar. São colocadas a disposição dele. Ele escolhe, opta por qq uma delas sem precisar justificá-las em juízo.
Primeira alternativa colocada a disposição do consumidor: exigir o cumprimento forçado da oferta, mediante execução especifica. Quando falamos em exigir o cumprimento forçado da oferta é qualquer informação, ou seja, oferta, apresentação, publicidade.
Segunda alternativa colocada a disposição do consumidor: aceitar outro produto no lugar ou prestação de serviço equivalente.
Terceira alternativa colocada à disposição do consumidor: é a rescisão do contrato com a restituição da quantia paga mais perda e danos.

Então, se vcs pensarem na primeira alternativa nós estamos partindo do pressuposto de que se eu tenho que exigir o cumprimento forçado da oferta é porque o fornecedor se recusou ao cumprimento desta oferta. Então, para exigir o cumprimento forçado da oferta eu vou depender de um processo judicial. E este processo judicial eu vou pretender uma execução especifica através de um pedido de obrigação de fazer. E aí eu vou me valer da regra do art.84 e §s do CDC. Alias, este art.84 é a grande inovação do sistema processual. Vcs sabem que esta regra do art.84 é uma regra que vem em 1990, então, neste art. eu tenho a possibilidade de pretender uma execução especifica para garantir aquilo que eu queria, o adimplemento, então, da oferta, podendo pretender tutela antecipada.
A tutela antecipada foi criada pelo CDC. Não foi criada pelo CPC. O art.273 e 461 do CPC foram criados em 1994 e o art.461 gostou tanto do art.84 que repete o seu texto inteirinho no CPC. E aqui, a tutela antecipada não tem o mesmo rigor do art.273, porque basta que sejam relevantes os fundamentos e que haja um fundado receio de dano irreparável pra que se possa antecipar a tutela ou os efeitos da tutela. O art.273 do CPC é mais pesado: verossimilhança, prova inequívoca e etc.
Resposta de pergunta: hoje em dia a oferta deve ser oferecida desta forma: até o termino do estoque ou então, o fornecedor tem a possibilidade de indicar para a oferta o numero de peças “X”. ou seja, vai veicular esta oferta até o termino destas mercadorias. Fico vinculado a oferta até o fim do estoque.
Nós vamos analisar ainda o art.84. Só demos uma previa para explicar o que seria execução especifica. Ou seja, quero o cumprimento forçado, então, basta eu pretender uma obrigação de fazer. Eu quero que a oferta seja cumprida tal qual foi veiculada. Lembram da Golden Cross (assistência medica global e integral).
Resposta de pergunta: se o fornecedor se recusar ao cumprimento da oferta o que eu tenho nas minhas mãos? Eu tenho uma regra de direito material que está me dizendo que eu posso exigir o cumprimento da oferta. Eu vou exigir de que forma? Já existiu a lesão, então, vou exigir através de uma ação judicial. Vou depender do processo judicial, porque houve a recusa por parte do fornecedor. É execução especifica porque eu vou pedir a obrigação de fazer. Obrigação de fazer, no sentido de que ele cumpra exatamente a oferta tal qual foi veiculada.
E eu só vou pedir perdas e danos se eu quiser. Então, no CDC nunca se resolve em perdas e danos. Primeiro, eu vou exigir o cumprimento forçado, só vai cair em perdas e danos se esta oferta for impossível de ser cumprida.
Resposta de pergunta: no CDC temos o art.83 que diz que todos os tipos de ação são cabíveis para garantir o resultado no processo. Então, eu posso pretender uma ação de natureza executiva.
Resposta de pergunta: na pratica qual é o prazo para o fornecedor cumprir a obrigação? O juiz fixa o cumprimento da oferta e se ele não cumprir fixa multa diária. Até independentemente de pedido, como determina o art.84. O fornecedor já fica obrigado a oferta, não cumprindo a oferta ele vai pagar multa diária.

Na segunda alternativa, na verdade, o que nós temos é o seguinte: o fornecedor pode dizer que não vai cumprir exatamente a oferta como veiculou, mas que oferece para o consumidor outro produto no lugar ou uma prestação de serviço equivalente. Se o consumidor aceitar acabou a discussão com relação à oferta. Então, traz a possibilidade aqui do próprio fornecedor oferecer no lugar daquela oferta um outro produto ou uma prestação de serviço equivalente.

E a última alternativa é a possibilidade que o consumidor, então, tem de rescindir. Ou seja, não quer mais a oferta, rescinde o contrato, pede a restituição mais perdas e danos. E aí perdas e danos envolve danos materiais e danos morais. Esses danos materiais são danos emergentes e lucros cessantes.
Posso pretender perdas e danos nas outras hipóteses? Posso. Não esqueçam que a gente tem o direito básico antes disso aqui, que é o art.6, inciso VI. Ou seja, é direito básico do consumidor a indenização ampla e integral. Então, apesar do legislador não colocar nestas alternativas a possibilidade de perdas e danos, se o consumidor pedir as perdas e danos com base no art.6, VI, ele poderá obtê-las. Por exemplo, além dele exigir o cumprimento forçado da oferta ele pode ir lá e pleitear perdas e danos. Pode pedir na mesma ação. O entendimento dominante é que eu poderia mesmo numa ação de execução especifica pretender (cumular) perdas e danos.

PUBLICIDADE

A publicidade vai ser regida pelos mesmos princípios da oferta. Aplicamos, então, tb a publicidade o princípio da vinculação e da obrigatoriedade do cumprimento da publicidade. Arts.30 e 35 do CPC. E ainda o CDC regulamentou as publicidades enganosa e abusiva.
Com relação à publicidade o CDC vai dizer o seguinte: publicidade não é um meio de só informar. Publicidade não é meramente informativo. A publicidade é um meio de persuadir ou de induzir o consumidor a consumir.
A publicidade é a fase pré-contratual. Então, é a fase do convencimento do consumidor. Daí a necessidade da sua regulamentação.
Nós temos, no tocante a publicidade, uma entidade privada que é o CONAR (Conselho Nacional de Auto Regulamentação Publicitária). Entidade esta dedicada a regulamentação da publicidade. Só que o CONAR, por ser uma entidade privada, tem uma função supletiva. Essa entidade é uma entidade encarregada de apreciar publicidades que infrinjam o seu código de auto-regulamentação publicitária. O CONAR tem um código de auto-regulamentação publicitária.
Esse código de auto-regulamentação publicitária foi praticamente utilizado pelo CDC. Os termos deste código foram praticamente utilizados pelo CDC.
Este é um órgão composto por anunciantes, agencias de publicidade, e veículos de comunicação. E tem como objetivo coibir no plano ético os abusos que eventualmente possam ser provocados pela publicidade veiculada. Como ele é uma entidade privada, ela prevê no seu código sanções que podem ser aplicáveis, em razão destas publicidades que violam o seu código. Mas, ele só pode, na verdade, sugerir estas sanções. Porque as decisões do CONAR não tem poder coativo.
E aí as sanções que eles prevêem no código são sanções como advertência, suspensão de anuncio, divulgação de publicidade que corrija a anterior, e etc.
Então, na realidade ele vai sugerir porque ele não tem poder coativo.
O que o CONAR determina muitas vezes é cumprido. O CONAR é eficiente porque, na verdade, quem reclama junto ao CONAR são os próprios anunciantes. E eles não estão visando o consumidor, mas sim a si próprios. As vezes eles se sentem atingidos por alguma publicidade. Agora, o CONAR é eficiente e as vezes recomendações de sustação de anúncios publicitários são imediatamente atendidos pelos anunciantes. Isso acontece com bastante freqüência. Mas, o poder dele não é coativo. Então, se eu não quiser atender aquela determinação eu não atendo.
No código eles regulamentam absolutamente tudo até propaganda. Mas, não tem poder coativo, é uma função só supletiva.
A regulamentação definitiva, pública e estatal da publicidade só veio com a edição do CDC. E o CDC acabou regulamentando a publicidade em vários dispositivos. E trouxe aí uma preocupação tão grande com a publicidade que trouxe a possibilidade de eu responsabilizar os anunciantes, agencias de publicidade e veículos de comunicação, tanto civilmente, quanto administrativamente e até penalmente. Então, eu posso impor as três sanções quando eu estiver discutindo responsabilidade pela publicidade.
Então, eles podem responder civilmente, quando veicularem publicidades enganosas ou abusivas, ou veicularem publicidades ou técnicas de publicidades proibidas, vão receber, então, sanção na esfera civil. (perdas e danos, ou cumprimento forçado da oferta etc)
Além da possibilidade da sanção civil o CDC trouxe a possibilidade da sanção administrativa. Nós vamos encontrar um rol de sanções administrativas no art.56 do CDC. E aí a mais importante das sanções, em matéria de publicidade, seria a imposição de contrapropaganda. Ou seja, veicular a contrapropaganda para desdizer aquilo que eu disse na primeira, se por um acaso aquilo que eu disse na primeira não foi verdadeiro.
Além disso, o CDC trouxe tipos penais quando for veiculada publicidade enganosa ou abusiva. Arts. 67 a 69 do CDC. Com penas bastante significativas aqui de 6 meses a 1 ano. A pena mais alta é para publicidade abusiva, quando eu crio situações de risco para consumidores. Então, na publicidade abusiva temos pena de 6 meses até 2 anos.
O CDC teve uma preocupação de proteger o consumidor contra estas publicidades enganosas ou abusivas. E esta proteção tb se dá no âmbito judicial, ou seja, temos a possibilidade desta proteção de forma coletiva. Arts. 81 a 104 do CDC. Então, os legitimados ativos podem agir em favor dos consumidores, para retirada do ar de publicidades, para imposição de pagamento de multas, de danos patrimoniais e morais aos consumidores etc. então, tb temos a regulamentação no âmbito judicial. Possibilidade de tutelar o consumidor coletivamente falando.

Princípios aplicáveis à publicidade

1) Princípio da Identificação da Publicidade (art.36 “caput” do CDC): o CDC veda publicidades clandestinas ou subliminares.
2) Princípio da vinculação contratual (arts. 30 e 35): vai vigorar, então, tb para a publicidade a idéia da vinculação e da obrigatoriedade do seu cumprimento. É a aplicação dos artigos 30 e 35 do CDC.
3) Princípio da veracidade da publicidade (art.37, §1° e §3° do CDC): o CDC diz o seguinte: proíbo publicidade enganosa. São proibidas as publicidades enganosas.
4) Princípio da não-abusividade da publicidade (art.37, §2° do CDC): o CDC definiu a publicidade abusiva, no art.37, §2°, e ao definir a publicidade abusiva proíbe publicidades que violem valores extra-patrimoniais importantes para sociedade de consumo (respeito, superstição, medo, religião, preconceito, tudo que for valor importante que não seja patrimonial). A preocupação na publicidade abusiva é a forma pela qual a mensagem é veiculada.
5) Princípio do ônus da Prova (art.38 do CDC): em matéria de publicidade o ônus da prova é invertido. Cabe ao fornecedor ou anunciante provar a verdade da publicidade. A inversão decorre de lei. Não depende de analise pelo juiz.
6) Princípio da Fundamentação verdadeira da publicidade (art.36, §ú do CDC): além de eu veicular a publicidade eu tenho que fazer prova de que aquela publicidade é verdadeira. Determina que o fornecedor guarde dados técnicos, científicos a respeito daquela publicidade, para no momento em que for preciso fazer prova do que o que ele disse é verdadeiro. Então, lembram “do carro mais econômico da categoria”, não basta falar que é o carro mais econômico da categoria, por este princípio eu tenho que fazer prova da verdade de que ele é o mais econômico da categoria.
7) Princípio da correção do desvio publicitário (art.56, XII do CDC): é imposto, então, em matéria de publicidade a contrapropaganda. Eu desdizer aquilo que eu disse que era mentiroso. Ou seja, veiculei a publicidade enganosa e agora eu tenho que publicamente desdizer o que foi dito. É a Contrapropaganda.

Há diferença entre os termos PUBLICIDADE e PROPAGANDA?
O entendimento é de que existe diferença entre os temos publicidade e propaganda e esta diferença existe porque a propaganda é destinada a propagação de idéias. Idéias artísticas, políticas, religiosas, filosóficas, etc. A propaganda não visa o lucro. Só visa a propagação de idéias. Já a publicidade, diferente da propaganda, é destinada a comercialização de produtos e serviços. É destinada a fomentar a aquisição destes produtos e serviços. Então, a publicidade seria utilizada para uma atividade comercial. Então, neste sentido haveria diferença entre estes termos e só aplicaria, então, a idéia de publicidade os princípios e as regras que estamos tratando.
Agora, existe entendimento contrario a este que vai dizer que um termo pode ser utilizado pelo outro, que publicidade e propaganda são a mesma coisa, na medida em que a própria constituição se equivocou usando um termo pelo outro. Então, nós vamos encontrar lá no art.220, §4° da CF que trata da comunicação social, o termo propaganda. Este artigo traz a possibilidade de se veicular propaganda de tabaco, de bebidas alcoólicas e etc. E aí eles dizem tb que o próprio CDC fez a confusão, porque ora ele fala publicidade, ora ele fala contrapropaganda. Então, se o próprio legislador confunde os termos, são termos que podem ser utilizados um pelo outro. Não haveria que se fazer a distinção entre publicidade e propaganda. Adepto desta corrente é o professor Rizzatto Nunes. O professor Nelson Nery, Ada Pelegrini vão distinguir os termos publicidade e propaganda.

Por fim, art.36, “caput” do CDC – ler – este artigo traz uma proibição expressa que é a proibição da publicidade clandestina. Então, nós temos aqui uma regra no art.36 no sentido de que o consumidor tem necessariamente que identificar a publicidade como sendo a publicidade. E tem que ser de forma imediata. Ela tem que ser clara, no sentido de que eu estou de fato pretendendo comercializar produtos e serviços. Eu não posso, então, me utilizar de técnicas que firam a idéia da transparência na publicidade. Estas técnicas proibidas e que ferem, então, o art.36 são estas:
1) merchandising – é proibido pelo CDC veicular publicidade em cenas de novela, de filmes, e etc. porque? Porque eu estou dizendo que vc consumidor tem que imediatamente identificar que aquilo é uma publicidade. Se eu coloco uma cena de publicidade em uma cena de novela, eu não sei que se trata de publicidade, então, eu estou sendo por esta técnica manipulado ou de uma forma induzido, sem poder escolher, a consumir aquele produto. Por exemplo: as pessoas aparecem na novela bebendo cerveja num bar e aparece a marca da cerveja que elas estão tomando. Isso é vedado e chamado de merchandising. É proibido porque seria uma forma clandestina de publicidade. Não tenho como identificar que se trata de publicidade.
2) Publicidade subliminar – tb é uma técnica considerada clandestina. A publicidade subliminar busca o efeito no inconsciente do consumidor. Afeta o inconsciente do consumidor. Utiliza a técnica de persuasão no inconsciente do consumidor. Um exemplo aqui da publicidade subliminar é um exemplo antigo que aconteceu nos EUA que entre uma cena e outra de filme aparecia a marca Coca-cola, mas não era perceptível visualmente. Então, vc utiliza de uma técnica subliminar para inconscientemente fazer com que o consumidor venha a consumir aquele produto. Na verdade, são estímulos rápidos e fracos que fogem a nossa percepção visual, mas que induzem de alguma forma o consumidor a consumir. São segundos, ou seja, entre uma cena e outra aparece a marca, mas vc não percebe que apareceu a marca. No final da exibição deste filme comprovadamente as pessoas que estavam assistindo ao filme saem sedentos por uma coca-cola. Então, a publicidade subliminar é tida pelo CDC como uma espécie de manipulação do consumidor.
3) Publicidade redacional ou dissimulada – tb é tida por publicidade clandestina. São aquelas publicidades veiculadas, mas revestidas de entrevista ou de reportagem. É o que faz, por exemplo, o Amauri Junior. Se o objetivo do programa é entrevista eu tenho que focar na entrevista, o contrario do que faz este apresentador, ao entrevistar ele vai entrevistar normalmente o dono de um hotel, o dono de um restaurante e ele nem pergunta sobre a pessoa ele só fala do local que o cara é proprietário. Diz que o hotel é o melhor da cidade....etc.Isso é uma forma de publicidade redacional que, na verdade, ele trata como reportagem, entrevista, mas, ele está embutindo no consumidor o consumo daquele produto. A outra espécie de publicidade seria a dissimulada: aqui agente enquadra aqueles personagens de novela. Ou seja, vc utiliza um personagem de novela para comercializar produtos e serviços. Então, eu passo a usar o personagem para vender produtos e serviços. Exemplo: corrente, pulseiras, roupas da Jade. Maria do Carmo, Suzana Vieira, que vendia material de construção na ultima novela das oito.

Merchandising é uma técnica que é proibida, mas que muitos vão discutir e vão dizer que não está expressamente vedado no CDC. E se não está vedado no CDC é uma técnica que não está de fato proibida. A gente encontra esta vedação no art.56 do CDC e tb no decreto 2181/97, art.19, §ú, alínea “b”. Esta técnica tem sido incorporada pela sociedade.
O decreto 2181/97 regulamenta o CDC. É um decreto que vai trazer rol de clausulas abusivas, etc. e regulamentando a publicidade trouxe no art.19, §ú, alínea b, a proibição deste tipo de publicidade. Então, existe a proibição. No inicio da discussão desta técnica, o MP fez uma sugestão de que antes de entrar uma publicidade colocar legenda na novela dizendo: “a próxima cena envolve publicidade de tal produto”, isso foi extremamente criticado. Aí eles desistiram desta idéia. Isso vem, então, sendo feito sem que ninguém tome nenhuma medida.

Existem técnicas indiretas de publicidade que são aceitas, são permitidas. Técnicas indiretas de publicidade permitidas: por exemplo, permite-se a publicidade feita em apresentação de jogos de futebol, formula 1, enfim, esportes em geral. Estas publicidades que a gente vê em placas nos campos de futebol, são permitidas. Essas publicidades são tidas por publicidades indiretas e que são permitidas pelo CDC, pq não é manipulação. Todo mundo já sabe que se trata de publicidade.
E a outra técnica permitida indireta é a técnica do “teaser”. Teaser é uma técnica utilizada para criar curiosidade no consumidor. Expectativa no consumidor. Eu não trago o produto de primeira, eu vou trazendo cenas até vcs saberem qual produto vai ser lançado. Técnica do teaser é a técnica da expectativa do produto que vai ser comercializado. É uma técnica permitida. Vcs lembram da cadela Deise?!?. Faixas pela cidade inteira: “procura-se a cadela Deise”. As pessoas ligavam e no fim era só uma técnica de publicidade teaser para lançar uma ração nova no mercado, só que foi considerada abusiva porque feria valores da sociedade.

Aula de Difusos e Coletivos 8/09

A professora Patrícia fez algumas considerações sobre publicidade enganosa e abusiva abaixo transcritas, antes de aplicar o trabalho.

Publicidade Enganosa.

Sempre quando a publicidade for enganosa, nós vamos identificar a enganosidade naquilo que o fornecedor disser sobre o produto ou serviço. Assim, será enganosa a publicidade que minta a respeito da qualidade, da característica ou do peso. Será enganosa a publicidade que promete coisas que não podem ser cumpridas. Não se admite nem uma mentira e nem uma meia verdade.
No tocante a publicidade enganosa, algumas técnicas que não estão atreladas ao produto ou ao serviço são consideradas enganosas. Temos:
- publicidade do tipo chamariz – “os primeiros 10 ouvintes que ligarem serão agraciados com ...” Diante dessa “promoção” o consumidor liga e, no entanto, é informado que é o 11o, mas “felizmente” ainda há alguns produtos para serem oferecidos. Ou seja, essa publicidade só é feita para atrair o consumidor. É também publicidade do tipo chamariz aquela que, para atrair o consumidor, divulga que tem produtos com até 50% de desconto. No entanto, a loja, só tem uma micro prateleira com tais produtos. Essa publicidade também tem o condão de atrair o consumidor para adquirir os produtos.
- também é enganosa a publicidade com anúncios ambíguos – eu coloco a foto de uma aparelho de som de última geração com o preço de outro produto inferior, e em letras minúsculas informo que essa foto é meramente ilustrativa. Eu só posso colocar a expressão “meramente ilustrativa” para indicar o tamanho, por exemplo. Mas jamais posso colocar foto diversa com o objetivo de atrair o consumidor.
- Técnica do “puffing” – a publicidade utiliza-se de adjetivos exagerados. Esses adjetivos exagerados não podem ser objetivamente considerados. Se eu fizer publicidade com exageros, esses exageros primeiramente devem ser subjetivos e segundo devem ser verdadeiros. Se eu trouxer a publicidade com exageros objetivos eu estarei vinculado a essa informação prestada. Exemplo: “O meu produto é a pilha que mais dura” – isso é uma publicidade com exagero objetivo, e, portanto, realmente a minha pilha deve ser a que mais dura.
A enganosidade, assim, pode ser uma técnica para induzir o consumidor a consumir ou pode estar atrelada a um produto ou um serviço.
A publicidade enganosa pode ser uma publicidade enganosa por ação quando eu tenho uma ação para induzir o consumidor em erro. Ou ainda, a publicidade enganosa pode ser por omissão quando eu omito fato importante ou essencial atrelado ao produto ou serviço que poderia interferir no consumo do produto ou serviço. Este fato deve ser importante ou essencial, e também desconhecido, pois aquilo que é notório não precisa ser informado.
Pode haver publicidade comparativa, no entanto, deve respeitar alguns limites. Assim, sempre que eu fizer uma publicidade comparativa eu não posso estabelecer concorrência desleal. Também não posso denegrir a imagem do outro produto concorrente. Para fazer a publicidade comparativa eu tenho que indicar precisamente que os produtos são equivalentes, mas eu posso baratear esse preço.
Pela veiculação da publicidade enganosa são objetivamente e solidariamente responsáveis o fornecedor anunciante, a agência publicitária e o veículo de comunicação.
A agência ou o veículo de comunicação não serão responsabilizados quando o cumprimento da mensagem depender exclusivamente da ação do fornecedor anunciante. Exemplo: a publicidade diz que os produtos estão com 50% de desconto. A agência ou o veículo de comunicação não serão responsabilizados, pois o cumprimento da mensagem não depende da atuação da agência ou do veículo de comunicação.
Toda vez que a publicidade for enganosa eu posso ter a supressão ou a suspensão desse anúncio publicitário. Essa suspensão ou supressão pode se dar de forma administrativa ou através do Poder Judiciário. Administrativamente, os órgãos de defesa do consumidor são responsáveis por reivindicar a supressão ou suspensão desses anúncios publicitários. Esses órgãos de defesa do consumidor vão se valer das regras dos artigos 55 a 60 do CDC. O CONAR também atua nessa parte administrativa com uma atividade suplementar e ele só pode recomendar as sanções, pois não tem poder coercitivo.
Uma segunda possibilidade de sanção é a imposição de contrapropaganda. A contrapropaganda serve para desdizer aquilo que foi dito anteriormente e que é enganoso. A contrapropaganda deve ser veiculada nos mesmos meios de comunicação e deve utilizar o mesmo tempo que a propaganda enganosa utilizou (art. 60, parágrafo 1o). Como a contrapropaganda é uma obrigação de fazer, logo pode ser imposto uma multa diária pelo descumprimento. A contrapropaganda pode ser imposta administrativamente ou através do Poder Judiciário.

Publicidade Abusiva.

Diferentemente da publicidade enganosa, a publicidade abusiva envolve a forma pela qual eu veiculo a mensagem. Eu não estou falando equivocadamente do produto ou do serviço, mas eu estou veiculando mensagens que ferem alguns valores da sociedade de consumo.
A publicidade será considerada abusiva quando ela desrespeita a sociedade, quando ela incita comportamentos ilícitos, quando ela gera comportamentos de violência, de medo, de superstição. A publicidade também será abusiva quando traz matérias que lidam com a discriminação, quando envolvem matérias que desrespeitam a sociedade como um todo. Também será abusiva a publicidade que venham induzir a violação ao meio ambiente, a patrimônio cultural, etc.
A publicidade abusiva é muita mais difícil de ser aferida do que a publicidade enganosa, até porque a abusividade é algo muito subjetivo. O que é abusivo para um pode não ser abusivo para outro.
Para eu encontrar o elemento da abusividade eu tenho que encontrar que com essa mensagem eu estou conseguindo violar os valores da sociedade (decência, moral, violência, medo, etc).
Exemplo de publicidade abusiva:
- a publicidade da tesourinha – “eu tenho você não tem, eu tenho você não tem...” Essa publicidade mexia com o sentimentos das crianças, pois muitas crianças, realmente, não têm a possibilidade de comprar tesourinha.
- Nestlé – crianças furtavam o chocolate e as crianças jogavam bolinhas para os seguranças escorregarem. Essa propaganda incita o comportamento ilícito (furto) e usa a criança para realizar tal conduta.
- Bolacha negresco – “vale a pena correr qualquer risco”. A criança se joga para pegar a bolacha. Essa propaganda também foi considerada abusiva, pois incita um comportamento perigoso nas crianças.
- Sapatinho da Xuxa – “pegue o seu sapatinho e jogue pela janela e compre o meu sapatinho”. Essa propaganda também foi considerada abusiva, pois as crianças realmente estavam jogando os sapatinhos fora.

Cabe salientar, por fim, que na publicidade o ônus da prova já está invertido por lei, conforme artigo 38 do CDC. Assim, a inversão do ônus da prova não depende de verificação do magistrado. O ônus da prova na publicidade já é invertido por expressa disposição de lei. Cabe ao fornecedor provar se a publicidade não é enganosa ou não é abusiva.
Na responsabilidade abusiva, tal como na enganosa, a responsabilidade é objetiva e solidária.

Data: 15/09/05
CONTRAPROPAGANDA
Está prevista como sanção administrativa no art. 56, inciso XII. O que seria a contrapropaganda? A publicidade qdo ela é veiculada, seja enganosa ou abusiva, já produz um efeito na mente do consumidor. A contrapropaganda vem pra tentar desfazer o mal que foi causado pela publicidade enganosa ou abusiva.
A finalidade da contrapropaganda é desmentir o que foi dito pela publicidade anterior. Pra que ela alcance esse objetivo o art. 60, § 1º, vai dizer pra gente que já que a contrapropaganda tem a finalidade de desfazer o mal que foi causado pela publicidade anterior, em obediência ao art. 60, § 1º, tenho que veicular a contrapropaganda nos mesmos veículos de comunicação da publicidade anterior, nos mesmos horários e dimensões, tudo às expensas do fornecedor anunciante.
A gde questão que se discute aqui é se se pode pleitear a contrapropaganda no processo judicial, já que a contrapropaganda é uma sanção administrativa. Posso pleitear a contrapropaganda no judiciário? Pode. Prevalece o entendimento de que pode: acesso à justiça. Além disso o art. 86 do CDC, que é a parte processual do código diz que todas as espécies de ações são cabíveis pra tutela dos direitos dos consumidores. Exs: Yakult: bom pra cabecinha e bom pra barriguinha (detectou-se que não é bom pra “barriguinha”, daí a necessidade da contrapropaganda); Danone: danoninho que vale por um bifinho (se o danoninho não vale por um bifinho a propaganda deve ser desmentida); Xuxa: joguem seus sapatinhos fora e comprem os meus (propaganda abusiva, ela não quis veicular a contrapropaganda, comprometendo-se a nunca mais faria uma publicidade dessa natureza). A gente vê que condenações existem, mas sem efeito prático.
A contrapropaganda configura obrigação de fazer. Por esse motivo o juiz pode fixar multa diária (astreintes) pelo descumprimento. E a idéia é que o valor dessa multa seja significativo pra, de fato, persuadir o infrator a cumprir a ordem judicial.

PUBLICIDADE ABUSIVA
É uma gde novidade do CDC. Como vv viram, é muito mais fácil de se identificar a enganosidade de uma publicidade do que v identificar a abusividade da publicidade. A gente extrai dessa idéia que a abusividade é um conceito jurídico indeterminado, cujo conteúdo depende do preenchimento pelo magistrado no caso concreto. A idéia da publicidade abusiva é de uma publicidade que ofende valores sociais, valores extrapatrimoniais, além de ser imoral e ofensiva. Exs. Da Benetton que se utilizava de propagandas discriminatórias: da freira, do portador de vírus HIV e racial.
A gente tem que buscar alguns conceitos, pra identificar essa abusividade, lá no código de Auto Regulamentação Publicitária (Conar). Esse código nos á parâmetros do que seria possível considerar como abusiva. A publicidade deve respeitar a dignidade da pessoa, a intimidade das pessoas, os símbolos nacionais, etc. São consideradas tb publicidades abusivas aqueles que exploram o medo, a superstição ou a violência. Só se autoriza explorar o medo qdo for socialmente relevante. Ex.: da criança que coloca a faca na boca, acompanhada da mensagem de que eles não sabem o perigo que estão correndo assim como os usuários de droga. A superstição e a violência eu não poderia usar em nenhum tipo de publicidade.
Com relação às crianças e jovens. Sempre que a mensagem for dirigida a crianças e jovens, não se deve trazer nenhum sentimento de inferioridade, como tb não se pode constranger os responsáveis dos menores a adquirir os produtos e serviços. Tb. não posso, nessas publicidades que tragam mensagens pras crianças, trazer comportamentos que sejam ilegais ou que tragam alguma distorção psicológica. Exs.: Tesourinha: eu tenho v não tem; Caloi: compre uma caloi; Xuxa: citado acima. Essas as abusivas. Já as de comportamentos ilegais tem aquela da Nestlé que as crianças furtavam o chocolate e jogavam bolinha de gude para os seguranças escorregarem.
Não pode haver publicidade que viole o meio ambiente ou que estimule a comportamentos de exploração ao meio ambiente, como tb não pode violar o patrimônio cultural. Não se pode abusar de música, folclore, etc, em publicidades dessa natureza. Essas são s principais regras pra gente identificar a abusividade.
Ainda com relação à publicidade abusiva, o consumidor não precisa ser afetado completamente, basta a mera exposição à publicidade para que o consumidor já mereça a tutela e essa tutela pode ser individual ou coletiva. Isso vv não podem esquecer. Pelo art. 29 do CDC, qq consumidor exposto à publicidade abusiva pode pretender a tutela jurisdicional. Pode ser uma tutela individual, como pode ser uma tutela coletiva, exercida por meio de ACP. Aqueles legitimados ativos podem pretender a tutela de todos por exposição à publicidade enganosa ou abusiva. Quem responde pela publicidade abusiva? Da mesma forma que a enganosa, responsabilidade objetiva e solidária. No caso da abusiva, não se tem aqui nenhuma hipótese de desresponsabilização da agência e do veículo de comunicação. Então, a idéia é de que todos respondem sempre qdo se tratar de responsabilidade abusiva.

ÔNUS DA PROVA EM MATÉRIA DE PUBLICIDADE (art. 38, do CDC),
A regra do art. 6º, inciso VIII. Qdo a gente estudou esse artigo nós vimos que ele traz direitos básicos do consumidor. Portanto direitos fundamentais do consumidor e, entre esses direitos básicos, a possibilidade da inversão do ônus da prova. Só que essa não é uma inversão automática, depende da análise pelo juiz e do preenchimento daqueles requisitos: verossimilhança ou hipossuficiência. Diferente da regra do art. 38. Em matéria de publicidade o ônus da prova já está invertido. É sempre do fornecedor anunciante. Cabe a prova ao fornecedor anunciante ou àquele que patrocinou a publicidade. Ele tem de fazer a prova da veracidade da publicidade ou da não abusividade. O ônus da prova aqui é ope legis, decorre de lei. Não depende da análise do magistrado. Está invertido por força do que dispõe o art. 38, independente de qq ato do juiz. Logo, não lhe cabe sobre ela se manifestar, seja no saneador ou momento posterior.

ART. 39 – PRÁTICAS ABUSIVAS
As práticas abusivas são consideradas ações praticadas pelos fornecedores que podem ou não estar dentro do contrato. Elas são chamadas de práticas abusivas porque são praticas que vão de encontra da política nacional das relações de consumo. Política nacional prevista no art. 4º do CDC. E neste art. a gente encontra normas objetivas. Qual é o objetivo do CDC? Aí todos os objetivos estão traçados no art. 4º, entre esses objetivos nós vamos encontrar o do inciso I, que estabelece expressamente que todos os consumidores são vulneráveis, ou seja, eu reconheço que tenho nessa relação jurídica de consumo próprio um lado mais fraco, que é o consumidor reconhecidamente por lei. Por ele ser o lado mais fraco o Estado tem de intervir nas relações pra poder proteger esse consumidor. E de fato ele intervém na relação e diz que o objetivo a PN estabelecer equilíbrio, harmonia, transparência, nessas relações visando o consumidor, sua dignidade, melhores qualidades de vida, etc. Nessa intervenção do Estado ele trouxe um rol de práticas abusivas que são consideradas praticas ilícitas, independente de causar dano ao consumidor. Trata-se de uma ilicitude absoluta.
Essas práticas abusivas previstas no art. em comento, na verdade, é só um rol que o legislador trouxe. Vv podem encontrar outras práticas abusivas dispostas no CDC em outros arts. Portanto, qdo vv falarem em práticas abusivas, não são só essas do art. 39, existem outras práticas abusivas em outros arts. de lei. Ex.: art. 42 do CDC, qdo fala sobre a cobrança de dívidas, ele fala o que é uma cobrança de dívida ilegal; art. 52, esse art. vai trazer regras que devem ser observadas em contratos de financiamentos; veiculação de publicidade enganosa ou abusiva é prática abusiva, etc.
Decorre sempre de lei a prática abusiva? Normalmente, o legislador se preocupou em estabelecer na lei o que seria uma prática abusiva. Agora, nem sempre, pode ser que o juiz venha a reconhecer uma ação abusiva no caso concreto. Então, pode não estar tipificada, mas pode ser reconhecida pelo magistrado.
Outra idéia do legislador: se o fornecedor começar a praticar reiteradamente essas práticas abusivas, o que pode ocorrer é a desconsideração da personalidade jurídica, pq essas práticas são consideradas abusos de direitos, excesso de poder, etc., ex vi art. 28 do CDC. Lembrando que a desconsideração é uma medida excepcional, só vou desconsiderar a personalidade jurídica da pessoa jurídica se ela não tiver patrimônio pra arcar com eventual indenização. Só vai recair na pessoa do sócio caso a PJ não tenha patrimônio pra arcar com eventuais indenizações.
O art. 39 traz um rol meramente exemplificativo de práticas abusivas. Isso já foi tão discutido (3x) que ainda assim isso é objeto de questões em concurso público. Aqui não se trata de rol taxativo pela interpretação de outros arts.: é exemplificativo por força do art. 6, inciso IV, é exemplificativo porque ao estabelecer entre o rol dos direitos básicos o legislador disse que qq prática comercial abusiva deve ser proibida com o direito básico do consumidor; é exemplificativo pelo próprio art. 39, nos incisos IV e V, nós temos aqui aquelas espécies de cláusula geral, que traz ao juiz a possibilidade de reconhecer no caso concreto outras práticas abusivas que não aquelas tipificadas no art. 39, p. ex.: art. 5º pode ser considerada prática abusiva todas aquelas vantagens manifestamente excessivas, cláusula geral que depende de preenchimento pra se reconhecer aquela ação como sendo abusiva.
Posteriormente ao código veio a lei 8.884/64 essa é a Lei Antitruste. Essa lei inseriu no art. 39 do CDC, mais dois novos incisos: IX e X. Além disso, acabou mudando a redação do caput do art. 39 e colocando o caput deste dentre outras práticas abusivas, pra que se não tivesse mais nenhuma dúvida de que se trata de um rol meramente exemplificativo.

PRÁTICAS ABUSIVAS
Não iremos analisar todas, só as mais importantes. Todas foram examinadas na apostila já disponibilizada.
As práticas abusivas podem ser: pré-contratuais, contratuais ou pós-contratuais. Pré-contratuais são aquelas práticas que aparecem no ajustamento do contrato. Ex.: incisos I e III do art. 39; Contratuais são aquelas que surgem no contrato. Ex.: inciso XI (art. 39) e todo o rol das cláusulas abusivas art. 51, são cláusulas abusivas que vão surgir dentro do próprio contrato; Pós-contratuais que são aquelas que surgem depois de elaborado o contrato. Ex.: art. 39, inciso VII, art. 42, e aquela regra do art. 32 que a gente falou da responsabilidade que o fornecedor assume com peças e componentes durante a fabricação e depois de cessada a fabricação.
Art. 39, inciso I (ler) a primeira parte aqui diz o quê? Venda casada. As vendas casadas são vedadas desde 1990. É vedado aquilo que todo mundo sabe que os bancos fazem: v pode abrir sua conta corrente, desde que v abra tb sua conta poupança; v pode comprar o carro aqui, desde que v faça o seguro com a gente. A consumação mínima nos bares desde a edição do CDC foi considerada venda casada. E como não se absorveu a venda casada e consumação mínima, teve que ser baixada legislação pra proibir de fato a consumação mínima. Couver artístico pode cobrar desde que tenha um artista trabalhando, a única restrição que existe em relação couver é que no momento de fechar a conta este deve ser separado do valor total da conta, os 10% não pode incidir sobre o couver artístico.
A segunda parte vai dizer pra gente que é prática abusiva limitar quantidade sem justa causa. Ex.: O Makro faz a promoção do frigobar. Aí veicula a promoção que vai vender o frigobar por R$ 500,00. No mercado normal ele custaria R$ 1500,00. Pode limitar a quantidade por consumidor desse frigobar? Pode, pois estou visando o interesse dos demais consumidores (justa causa). Agora, a venda de produtos, como, p.ex., o danone, bandeja com 6, eu posso impor essa quantidade? Não pode, tanto que eles mudaram. Preço unitário R$ 0,79;
Nota da redação: O inciso II foi pulado por ser polêmico.
Inciso III (ler) Nós temos aqui uma prática abusiva que é muito comum. É ilícita, independente de causar dano. Isso é comum por parte das empresas de cartão de crédito. Elas além de ter atitude abusiva, trazem ônus excessivo ao consumidor, pq enviam os cartões de crédito pro consumidor sem solicitação e ainda dizem que aceitar o cartão vai usar. Se v não aceitar o cartão, tem a carta resposta ou o telefone onde o consumidor deve ligar pra cancelar o cartão. A profª foi vítima e demorou 6 meses pra conseguir cancelar.
As empresas de cartão de crédito, em 1998, firmaram TC no MP e neste termo se comprometeram a nunca mais enviar cartões de crédito sem solicitação prévia. Esse TC está arquivado e eles continuam enviando sem solicitação.
Qual a solução dada pelo legislador? A solução é do § ú do art. 39: enviou sem solicitação, isso corresponde a amostra grátis, sem obrigação de pagto. Outra coisa que se continuar enviando vai sofrer processo administrativo, com previsão de sanção administrativa no art. 12, inciso IV, do Decreto 2181/97 (regulamenta o CDC).
Inciso IV (ler) Essa é uma norma que traz uma cláusula geral. Tb vai depender da análise do caso concreto pelo juiz. Ele vai tem que identificar desse consumidor. Mas a idéia do legislador aqui é que vulnerável todos são. Mas essas pessoas além de vulneráveis são ainda mais frágeis no mercado de consumo. Eu tenho que analisar se elas foram alcançadas por uma ação abusiva por parte dos fornecedores em razão destas condições;
Inciso V (ler) Esse inciso deve ser analisado em conjunto com o art. 51, IV. Só que a gente já estudou sobre boa-fé. De novo aqui cláusula geral de boa-fé, é a possibilidade que o juiz tem de reconhecer no caso concreto qq tipo de prática que seja abusiva;
Inciso VI (ler) Esse inciso tb tem que ser estudo junto com o art. 40 do CDC. O art. 40 criou uma regra para aqueles que são prestadores de serviço e que para prestarem seus serviços dependem da confecção de um orçamento. Então, sempre que envolver consertos em geral, fica obrigado o fornecedor a elaborar o orçamento prévio discriminado. E mais, pra eu realizar o serviço dependo da autorização expressa do consumidor, se isso não ocorrer será amostra grátis, a regra é a mesma do inciso III;
Inciso VII (ler) Não se pode passar informações que venham depreciar os consumidores. Isso é uma garantia tb constitucional art. 5, inciso X, não se pode violar a intimidade de ninguém. Posto de outra forma, evitar fofoca entre os fornecedores. Essa é uma regra diferente da regra do art. 43 do CDC. Esse inciso VII tem por objetivo proteger a intimidade do consumidor. O que não pode repassar? Se é um consumidor que tem o hábito de promover ações judiciais, mais essas têm fundamento jurídico pra tanto, não posso passar esse tipo de informação pra outro fornecedor. O CDC permite que se passem informações que são verdadeiras a respeito do consumidor qdo este é inadimplente;
Nota da redação: essa fita não acaba nunca!
Inciso VIII (ler) A gente tem uma regra aqui que diz que os produtos e serviços devem ser colocados no mercado de consumo obedecendo normas técnicas específicas. A preocupação do legislador aqui foi a de que tem de proteger o consumidor pra que ele não tenha riscos à saúde e segurança. Isso tb está na PN das relações de consumo. Os produtos e serviços devem seguir padrões técnicos pra serem comercializados. A discussão aqui é só uma: se eu comercializar prods e servs. de acordo com as normas técnicas, e ainda assim esses produtos vierem a causar danos ao consumidor, eu posso responsabilizar quem? Teoria do risco da atividade, responsabilidade objetiva e solidária, tanto do fornecedor qto do Estado que expediu as normas técnicas.
Nota da redação: Vamos pular os demais e ir direto ao XII.
Inciso XII (ler) O legislador aqui proibiu que o fornecedor comercialize prods ou servs no mercado sem dizer qual é o término ou qdo vai ser a entrega desses produtos. Esse inciso foi criado especialmente por causa do comércio imobiliário. Aquisição de prédios em construção, nos contratos não se constava data de entrega desses apartamentos, dessas unidades imobiliárias. Então, hj é prática abusiva, deve estar previsto no contrato o término final ou a entrega desse produto ou servs.
Art. 40 do CDC Aqui nós temos uma regra que é dirigida tão-somente pro prestador de serviço que na sua prestação de serviço depende da elaboração ou da confecção de um orçamento. Esse art. trouxe itens obrigatórios que devem constar de um orçamento. Seriam dados mínimo que devem fazer constar desse orçamento, outros dados tb podem constar. A primeira coisa é que o orçamento deve ser feito previamente e de forma discriminada. Discriminada separando os valores de tudo aquilo que vou executar. Então, separo valor da mão-de-obra, valor de materiais e equipamentos, condições de pagto, datas de início e término para execução do serviço. Esse orçamento tem de ter prazo de validade. Esse prazo de validade se for por lei é de 10 dias, mas não impede que as partes convencionem outro prazo de validade para o orçamento. Ausente convenção de prazo de validade, vigora o prazo legal de 10 dias. Tudo que constar do orçamento vincula o fornecedor. E obriga seu cumprimento arts. 30, 35 e 48 do CDC.
Se o prestador de serviço depender de mão-de-obra de terceiros, deve fazer constar isso constar do orçamento, caso contrário, ele assume o pagto dos serviços prestados por terceiros. Esses terceiros respondem solidariamente com prestador de serviço.
Art. 41 do CDC Tem uma norma que na verdade é ineficaz. Trata da possibilidade de tabelamento de preços. Como hj isso a gente não tem, hj é livre a fixação de preços, essa norma fica ineficaz. Só passará a ter validade no momento em que houver tabelamento de preço. Havendo tabelamento de preço, o fornecedor fica obrigado a seguir os critérios legais e uma vez não seguindo esses critérios posso pleitear a vinculação do preço fixado como tb posso pleitear aquilo que paguei a maior que estiver em desacordo que foi estipulado.