ANOTAÇÕES - PROFESSORA PATRICIA CALDEIRA 2º BI

Aula de Difusos e Coletivos

Data: 04/05/05

2º Bimestre

4º Conceito de Consumidor Equiparado

Vimos no Bimestre passado até o penúltimo conceito de consumidor, sendo que paramos no art.17 do CDC. Agora, veremos o quarto conceito de consumidor equiparado, que é o conceito trazido pelo art.29 do CDC.
Quem são os consumidores, na verdade, para o art.29??? Aqui, na verdade, temos todos os consumidores, coletividade de pessoas determináveis ou não, que estejam expostas às praticas comerciais previstas no código. Estendo a proteção destes consumidores tb para o campo contratual.
A idéia aqui deste consumidor é aquela do consumidor exposto. É a idéia do consumidor passivo. Ele não precisa ser atingido concretamente pela pratica comercial, basta estar exposto a essa pratica comercial para que ele venha a merecer tutela judicial.
Quando o Código diz praticas comerciais, nós vamos ver que estas estão no Capítulo V do CDC, e a proteção contratual no Capítulo VI. Práticas comerciais envolve oferta, publicidade, práticas comerciais abusivas, questões de orçamento, cobrança de dívidas, banco de dados e cadastros. Essas são as práticas comerciais previstas no CDC. E aí estes consumidores tb têm proteção no campo contratual.
A parte contratual, que nós vamos ver no Capitulo VI, envolve os arts. 46 a 54 do CDC. Isso nós vamos ver mais para frente. Mas, só para que vcs tenham idéia, o que está sendo dito aqui neste art.29 é que este consumidor é um consumidor abstrato. Ele não precisa adquirir ou utilizar um produto ou um serviço e nem precisa estar em vias de. Ou seja, basta que ele tenha sido exposto a uma prática comercial, para que ele venha receber esta tutela no Poder Judiciário. Aqui, a gente está diante de um conceito de consumidor difuso. É um conceito difuso, tanto que a tutela tb vai ser coletiva.
A tutela vai ser coletiva com base lá no art.81, que nós já vimos. Ou seja, só os legitimados ativos é que vão propor uma Ação Civil Pública visando a tutela destes consumidores expostos.
Quando vcs pensarem nestes consumidores expostos pensem que nós não estamos apenas falando de pessoas físicas, uma vez que, pessoas jurídicas tb podem estar expostas a estas práticas comerciais. Como é consumidor abstrato, não importa que pessoa jurídica seja esta, basta a exposição a estas práticas.
Então, por exemplo, só para vcs terem idéia, porque depois vamos estudar, o regime de oferta no CDC é aquele regime que diz que tudo aquilo que for veiculado como informação vincula. Integra o contrato que vier a ser celebrado. A regra aqui é a do prometeu cumpriu. Se eu estiver exposto a uma oferta que não vai ser cumprida, eu já estarei sendo protegido pelo CDC, porque estou exposto a uma prática comercial.
No campo da publicidade o Código regulamentou a mesma e trouxe dois tipos de modalidades ilícitas de publicidade, quais sejam, a publicidade enganosa e a publicidade abusiva. Há um controle da publicidade enganosa em relação aos produtos e serviços. Esta publicidade pode ser enganosa por omissão ou por comissão. E temos tb a publicidade abusiva que está vinculada a idéia da mensagem, a forma pela qual a mensagem é transmitida.
Se for veiculada uma publicidade enganosa hoje, para o CDC não importa se alguém vai ser atingido concretamente por esta publicidade enganosa, pois o fato de ter sido veiculado esta publicidade enganosa já expõe os consumidores a esta pratica comercial, mesmo que abstratamente. Se ninguém vier a consumir o produto ou o serviço daquela publicidade, isso não retira a enganosidade do anuncio. Se não retira a enganosidade do anuncio, a tutela se justifica.
Com relação às praticas comerciais abusivas, nós vamos ver que nós temos um rol destas praticas no art.39. Só para vcs pensarem um pouquinho, entra aqui a questão da consumição mínima dos bares, restaurantes, danceterias, que são tidas como práticas comerciais abusivas. A questão do envio para a casa do consumidor de produtos que não tenham sido solicitados, como os famosos cartões de crédito, tb são práticas comercias abusivas. Estas são praticas comerciais abusivas que ocorrem no mercado e que a gente já merece tutela, porque estamos expostos a elas. Deveria, inclusive, já ser objeto de Ação Civil Pública por parte do MP, que tem conhecimento deste fato, para tutelar todos estes consumidores expostos a uma pratica que é ilícita no mercado. É nula de pleno direito.
A questão da cobrança de dívidas, nós tb vamos estudar que ela é lícita, desde que, obedeça às regras do art.42 do CDC. Ou seja, não posso ameaçar, constranger e etc.
Com relação ao banco de dados e cadastros, sabemos que é possível ter um banco de dados e cadastros, isso é público. Toda vez que o consumidor estiver inadimplente ele pode ter o seu nome negativado, mas tb devem ser observados vários requisitos para que este banco de dados tenha validade. O simples fato de vc entrar em um prédio, dar os seus dados informando e aquela foto, isso já é banco de dados. É público e é repassado. Agora, a forma como eu posso repassar estas informações tb têm um controle. Não é assim aleatório e nem arbitrário. Muitas vezes tem um ajuizamento de uma ação judicial e como os Tribunais têm vínculo com bancos, só o ajuizamento de uma ação judicial já faz com que o banco tenha conhecimento da ação e muitas vezes já provoque restrições para o cliente. Isso é vedado pelo banco de dados e cadastros. Se eu tiver tendo uma discussão judicial isso não pode ser repassado como informação para efeito de restrição.
Com relação à proteção contratual, nós vamos ver tb lá na frente, que existem uma série de regras que devem ser observadas. Só como exemplo aqui, nós temos um rol de cláusulas abusivas. Este rol é um rol tipificado, fora as cláusulas que tb podem ser consideradas como abusivas. Os contratos que venham com estas cláusulas abusivas são contratos que tb podem ser considerados nulo de pleno direito. E só o fato deles serem comercializados, já expõe estes consumidores a uma pratica irregular no mercado. Esta é a idéia, então, do art.29 do CDC.
E aí, nós vimos, na verdade que o campo de incidência de cada um destes dispositivos que diz respeito ao consumidor é completamente diferente um do outro. Então, quando nós estudamos o consumidor do art.2º, nós vimos que este consumidor é um consumidor individual. É um consumidor concreto. É aquele consumidor que vai adquirir ou utilizar o produto ou o serviço como destinatário final. Tanto que nós vimos aqui que a grande questão do art.2º diz respeito à pessoa jurídica, ou seja, identificar a pessoa jurídica como destinatário final. Mas, este aqui sim, é o conceito de consumidor padrão, individual.
Os demais conceitos são conceitos de consumidor equiparado.
O §ú traz o conceito de consumidor equiparado, dizendo que se equipara ao consumidor individual a coletividade de pessoas. E se compara a coletividade de pessoas para dizer que a tutela do consumidor não é só uma tutela individual, mas tb uma tutela coletiva. Foi falado no bimestre passado, que até seria desnecessário este §, porque a tutela coletiva já está prevista lá na parte processual e tb em outros dispositivos. Mas, o legislador viu por bem reforçar a idéia da tutela coletiva de consumidores. A única questão aqui é que o §ú diz que o consumidor tem que participar da relação de consumo.
O art.17 do CDC tem outro campo de abrangência e diz que são consumidores equiparados todas as vitimas do acidente de consumo. Então, nós estamos diante aqui de uma proteção que extra-contratual. Ou seja, são terceiros que não participaram da relação de consumo, mas que foram atingidos por um acidente de consumo. E que vão merecer o mesmo tratamento daquele consumidor individual, porque ele é consumidor equiparado.
E, por fim, temos este artigo que acabamos de ver, que é o art.29 que é o mais abstrato de todos. Que, na verdade, recebe aqui uma tutela concreta no momento em que ocorre uma prática comercial e tb uma tutela preventiva. Ou seja, já previne o consumidor padrão, que venha a se utilizar de um produto ou de um serviço irregular no mercado.

Art. 3º - Conceito de Fornecedor

A definição de fornecedor é uma definição ampla trazida pelo art.3º do CDC. E vcs vão verificar que o art.3º abrange como fornecedor, tanto as pessoas físicas, quanto as pessoas jurídicas.
Com relação às pessoas jurídicas, aqui se engloba todos os modelos de pessoas jurídicas. Então, todos os modelos seriam: pessoa jurídica pública, privada, nacional, estrangeira com sede ou não no país, sociedades de economia mista, empresas públicas, e etc. Todos os modelos de pessoas jurídicas que existirem estão incluídos aqui neste conceito de fornecedor.
Além das pessoas físicas e pessoas jurídicas, incluem-se tb os entes despersonalizados. E aqui, nós vamos verificar que o art.3º diz que estas pessoas vão ser fornecedoras, porque elas vão desenvolver uma atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Então, eles vão atrelar a idéia de fornecedor a idéia de atividade que eles desenvolvem no mercado de consumo. E são estas as atividades aqui arroladas pelo art.3º do CDC.
Então, primeiro para eu identificar o fornecedor eu tenho que identificar a atividade do fornecedor.

Com relação à pessoa física: como é que eu vou identificar a pessoa física como sendo fornecedora???
Eu tenho que buscar atrelar a pessoa física à atividade. E, nós sabemos, que existem atividades típicas e atividades atípicas. As atividades típicas são aquelas desenvolvidas pelos fornecedores de acordo com os estatutos sociais. Então, eu tenho lá comerciantes que desenvolvem as suas atividades dentro do estatuto social, dentro da sua finalidade. Essas são as atividades típicas. E temos tb as atividades atípicas que são aquelas desenvolvidas fora daquilo que é sua finalidade. E só vão ser considerados fornecedores, se estiverem exercendo atividades fora do estatuto social se estiverem desenvolvendo atividade de forma regular ou eventual.
A pessoa física sempre vai desenvolver atividade atípica, porque a pessoa física apesar de não estar constituída como uma pessoa jurídica, ela pode desenvolver atos de comércio ou indústria. Então, a gente diz que a pessoa física desenvolve atividade atípica, quando ela desenvolve atos de comércio ou indústria. Para que ela seja considerada fornecedora a atividade dela precisa ser regular ou eventual.
Na verdade, quando a gente pensa naquele que está estabelecido como pessoa jurídica, esta vai desenvolver uma atividade que é típica, porque ela vai estar desenvolvendo uma atividade dentro do seu estatuto social. Pode esta pessoa jurídica vir a desenvolver uma atividade atípica??? Pode. Só vai ser considerada fornecedora dessa atividade atípica se ela desenvolver esta atividade com certa habitualidade, ou seja, de forma regular ou eventual.
A pessoa física pode desenvolver atividades de comercio e indústria??? Pode, quando ela desenvolve esta atividade ela está desenvolvendo uma atividade que é chamada de atípica. Não é típica da pessoa física. Mas, para que ela seja considerada fornecedora esta atividade atípica tb tem que ter certa habitualidade, ou seja, precisa ser regular ou eventual.
O que significa isso aqui na verdade??? Digamos que vcs tenham aqui na sala de aula uma colega que vende jóias para vcs. Se ela fizer isso com regularidade, temos atividade regular e ela será fornecedora nos termos do CDC. Ela responde com base no CDC. É uma relação de consumo.
Agora, pode acontecer desta mesma pessoa física fazer vendas de produtos só em determinadas ocasiões. Por exemplo: época de páscoa, época de natal, etc. Isso é considerado uma atividade eventual, mas que tb não descaracteriza a qualidade de fornecedor.
A grande questão aqui diz respeito àquela atividade eventual. Porque se vc tiver uma pessoa física que regularmente vende produtos é fácil de comprovar. Agora, quando ela desenvolve atividade eventual, pode ser que ela tenha vendido algo particular, não com a idéia de praticar um ato de comércio ou de industria. E essa questão da eventualidade é questão de prova no processo. A eventualidade é questão processual, mas que não desnatura a relação material de consumo. Para o CDC basta que eu desenvolva uma atividade de comercio ou de industria para que eu seja fornecedor. Se a questão da eventualidade vai ficar difícil de provar, isso é questão de prova. É questão de processo, não é questão de direito material.
Inserimos aqui, na idéia de pessoa física tb, os profissionais liberais. Os profissionais liberais são pessoas físicas fornecedores no CDC. A única coisa é que com relação aos profissionais liberais, nós temos uma exceção com relação a responsabilidade. Nós sabemos que o CDC tem como regra a responsabilidade objetiva. E a única exceção a esta regra da responsabilidade objetiva é a responsabilidade dos profissionais liberais. Sempre que eu estiver discutindo profissional liberal como fornecedor a responsabilidade será subjetiva. Só responde mediante a verificação de conduta, isto é, se ele agiu com dolo ou com culpa.
Resposta de pergunta: independente se é um contrato de fim ou de meio??? Essa é uma discussão doutrinaria. Há quem entenda que quando o contrato é de resultado a responsabilidade é presumida, então, seria do tipo objetiva. Agora, há quem entenda que pouco importa se a obrigação é de meio ou de resultado. Uma vez que se é uma exceção expressa do CDC, não importa se é de meio ou de resultado, é sempre subjetiva. Porque ao profissional liberal foi garantida essa responsabilidade subjetiva.

Com relação às pessoas jurídicas, como fornecedoras, a idéia do CDC foi incluir todos os modelos de pessoas jurídicas, para que não haja nenhum tipo de dúvida de quem pode ser fornecedor no CDC. Todos os modelos que vcs puderem imaginar de pessoa jurídica estarão aqui incluídos (nacional, estrangeira, pública, privada, sociedades com fins lucrativos, sem fins lucrativos, da administração publica direta, indireta etc). Tudo é pessoa jurídica para o CDC, para efeito de responsabilidade.

Além das pessoas jurídicas, o CDC foi lá e disse que não só as pessoas físicas e as pessoas jurídicas, mas tb os entes despersonalizados. E nós vamos ter aqui incluídos: as chamadas sociedades de fato, que são aquelas pessoas jurídicas “sui generis” que tem direitos e obrigações, mas que mantém uma sociedade sem a intenção de manter o vínculo associativo. Não são constituídas regularmente. Não possuem estatuto social, nem nada disso. São os famosos “ambulantes” ou os “camelôs”. Estes regularmente desenvolvem as atividades, tem até os seus empregados, mas não tem a intenção de manter nenhum vinculo associativo. Mas, são entes despersonalizados, e são fornecedores da mesma forma que os demais.
Aqui tb entra como entes despersonalizados a massa falida. Para o CDC a massa falida é tb fornecedora, porque esta é o patrimônio da sociedade falida. Tem direitos e tem obrigações. Não é porque ocorreu a falência que não tem a obrigação ainda no mercado. A discussão é como é que vão ser recebidos os valores decorrentes de um dano em razão da falência. Agora, de qq maneira a massa falida tb é fornecedor para o CDC. O que pode acontecer é um pedido de desconsideração da personalidade jurídica.
Entra aqui tb entre os entes despersonalizados o espólio. É a mesma regra da massa falida. O espólio é o patrimônio de uma pessoa falida e tb figura como sujeito de direitos e obrigações. Na massa falida nós vamos ter o síndico, como representante da massa falida. E no espólio nós vamos ter o inventariante, nomeado pelo juiz.

Com relação à pessoa jurídica estrangeira a discussão é a seguinte: como é que ela vai responder de fato??? Quando tiver sede ou não tiver sede no País??? Quando tiver sede no País não tem problema nenhum. O problema é quando ela não tem sede no País. Então, a idéia aqui é que ela tenha pelo menos passado pelo País, para que possa responder nos termos do CDC. Então, porque ela comercializou um produto aqui, ou porque ela prestou um serviço aqui. A não ser que esta empresa esteja presente em todo o mundo, ou seja, os produtos dela podem ser comercializados no mundo inteiro, aí não há o que discutir responde com base na legislação de nosso país. Ou então, quando os produtos são importados, mas aí quem responde é o próprio importador. Essa é a idéia da pessoa jurídica estrangeira.

Com relação ao art.3º, começou a se discutir o seguinte: o que o art.3º quis fazer quando ele trouxe quais são os tipos de pessoas jurídicas que podem ser fornecedores, já que lá no art.2º, quando fala de consumidor, não há a especificação de pessoa jurídica, só fala que o consumidor pode ser pessoa jurídica?!?. Aqui, o legislador que criou o ante-projeto diz que não tem nada demais quando o CDC tentou colocar todos os tipos de pessoas jurídicas, porque foi muito mais por um zelo, do que para fazer alguma diferença entre consumidor e fornecedor. Então, o que ele quer dizer é o seguinte: apesar de colocar em consumidor pessoa jurídica apenas, aqui tb envolve todos os tipos de pessoas jurídicas. Em fornecedor, com maior razão ainda, a preocupação do legislador foi colocar todos os modelos, para que ninguém viesse depois falar que não está incluído lá na norma. Porque sempre todo mundo quer escapar daquilo que a legislação apresenta. Com relação, então, ao fornecedor é apenas um zelo maior.
Outra idéia aqui do art.3º é que estes fornecedores vão desenvolver certas atividades no mercado de consumo. Quais são estas atividades que nós vimos aqui??? Produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. A descrição destas atividades é uma descrição meramente exemplificativa. E agente percebe que é uma descrição meramente exemplificativa com a leitura do §2º do art.3º do CDC que diz que serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo. Aqui, vcs vão encontrar os doutrinadores dizendo que o art.3º do CDC acabou até cometendo uma falha: trouxe as hipóteses de atividades que podem ser desenvolvidas no mercado de consumo e esqueceu uma atividade que hoje é freqüente, qual seja, a locação. Ou seja, locação de veículos, locação de fitas, roupas, fantasias, etc. Então, é para entender que, na verdade, é um rol exemplificativo mesmo, porque qq atividade que for prestada no mercado de consumo pode ser considerada como fornecedora. Aquele que tiver prestando atividade no mercado de consumo pode vir a ser fornecedor.
A grande questão aqui é a seguinte: quando o CDC separa estas atividades, ele vai fazer mais a frente uma distinção entre os fornecedores. Então, para que depois possamos estudar a questão da responsabilidade é bom fixar este conceitos.
O fornecedor pode desenvolver uma atividade de montagem, de construção, de importação, de exportação, ou de comercialização de produtos ou de serviços. Lá na frente, nós vamos ver que quando o CDC trata de responsabilidade, ele se preocupa em indicar quem é que responde no mercado de consumo. Então, o que o CDC faz é o seguinte: quando ele usa a expressão “fornecedor”, temos que esta expressão é gênero. E quando ele quer que todos respondam na cadeia de produção, ele vai utilizar a expressão “fornecedor”. Então, como fornecedor todos são solidariamente responsáveis.
Fornecedor é gênero, dos quais fabricante, construtor, importador, produtor, comerciante são espécies. Então, na verdade o art.3º fez isso: quando ele diz quais são as atividades que podem ser desenvolvidas, ele faz com que a gente entenda que “fornecedor” é gênero, e que quando o código quer que todos eles respondam, ele se dirige a expressão fornecedor, dos quais vão ser espécies o fabricante, o construtor, o importador, o produtor e o comerciante, que podem não responder de forma solidária, segundo o CDC.
Exemplo: nós vimos que o CDC trouxe como regra a responsabilidade objetiva, mas acabou separando a responsabilidade em duas seções no código, ou seja, em dois momentos. A seção II que trata da responsabilidade pelo fato e a seção III que trata da responsabilidade por vicio. Na responsabilidade pelo fato, nós vamos ver lá no “caput” do art.12, que o CDC diz que quem responde pelos defeitos do produto é o fabricante, o construtor, o importador ou o produtor. Então, ele não diz que eles são solidários. Está dizendo que vai responder primeiro o fabricante, o construtor, o importador ou o produtor pelos defeitos dos produtos. E o comerciante tem a sua responsabilidade definida lá no art.13 do CDC. E a idéia é que o comerciante só responde nas hipóteses previstas neste art.13. E com relação ao comerciante esta responsabilidade pode ser do tipo subsidiária.

AULA DE DIFUSOS: 11/05/05

Na verdade na última aula nós estávamos falando dos conceitos de fornecedor e eu deixei de dar alguns conceitos. Nós falamos do produtor e do comerciante. O comerciante se enquadra naquela idéia do fornecedor presumido, porque ele só vai responder naquelas hipóteses do artigo 13, ele vai fazer as vezes do fornecedor real sempre que eu não puder identificar o fabricante, o construtor, o produtor, etc.
E o produtor entra no conceito de fornecedor real. Esse é o conceito trazido pela doutrina.
Então vamos para produto.
Produto.
Produto é qualquer bem. O fato de ser móvel ou imóvel vcs já sabem que é aquela definição trazida pelo CC, e essa definição está a partir do artigo 79 do CC.
Ser material ou imaterial. A grande questão aqui é entender o que seria esse produto imaterial, então vcs vão verificar nos direitos autorais, propriedade industrial, alguns entendem que seria serviços e outros que é produto imaterial. Então é difícil de definir.
A propriedade de direitos autorais não se incluem numa relação de consumo. Mas a gente vai enquadrando conforme as situações.
Pela interpretação sistemática da legislação, nós vamos encontrar tb a idéia de produto durável e produto não durável. Não está aqui no §1º do artigo 3º, mas o artigo 26 quando trata dos prazos de decadência traz a expressão produto durável e não durável, porque nós temos prazos para reclamar quanto aos vícios. Então fala que o prazo é de 30 dias para produto não durável e 90 dias para produto durável. Nós vamos ver mais para frente que isso aqui se trata de uma garantia legal. Esse prazo de decadência tb é chamado de garantia legal. é o prazo que todos os consumidores têm, independente da vontade do fornecedor pra reclamar quanto aos vícios apresentados nos produtos. Podem ser vícios aparentes e podem ser vícios ocultos.
Essa garantia legal não tem nada a ver com a garantia contratual, é totalmente diferente. A garantia contratual foi definida no CDC no artigo 50. esta é sempre liberalidade do fornecedor, ele concede se quiser. E a garantia contratual pressupõe que o fornecedor garante durante aquele tempo que o seu produto não vai apresentar nem vício e nem defeito. E garantia contratual é sempre complementar da garantia legal.
Resposta de dúvida: nós vamos ver que quando se falar em defeito, vai se falar em prescrição. Aqui é realmente só em relação aos vícios.
Então a garantia contratual, por exemplo: se o fornecedor disser: garanto meu televisor até a copa de 2006!! É uma garantia contratual de liberalidade dele e ele está dizendo que até 2006 minha televisão funciona sem vício ou defeito. Se até 2006 não aparecer nenhum vício ou defeito, tudo bem. Acabou a garantia contratual começa a garantia legal. Se o televisor vier a apresentar um vício no final da garantia contratual, tem início a garantia legal no prazo de 90 dias porque é produto durável. É sempre complementar.
A contratual eu dou se quiser e a legal eu não posso afastar.
Aquilo que os celulares fazem: "90 dias nos termos da lei", isso não existe. Se ele está dando uma garantia de 90 dias é garantia contratual, não é legal. a legal começa depois. Ele não precisa dizer que e garantia é de 90 dias porque já está na lei.
O que seria um produto durável e um produto não durável?? O não durável é aquele que pode se consumir com o primeiro uso ou vai se extinguindo conforme o uso. Exemplos: alimentos de um modo geral, inclusive os enlatados; medicamentos; sabonete; cosméticos em geral; cigarro; bebida alcoólica (posso consumir num instante). Essa é a idéia então do produto não durável. É aquele que pode se extinguir no exato momento em que ele é consumido, ou aquele que pode se extinguir com o uso, mas ele não tem a durabilidade que tem o durável.
O que seria o produto durável para o CDC??? É aquele que não se extingue com o uso. É um produto que tem durabilidade durante um certo tempo. A idéia do produto durável é que ele leva tempo para se desgastar. Exemplos: roupas. Só que a idéia é a seguinte, nenhum produto durável é eterno. Todo produto durável tb tem seu fim material. Então, eles vão falar que o produto é durável mas não protege o desgaste natural. A idéia é que ele demore pra se desgastar mas que apresente seu desgaste natural. Em se tratando de desgaste natural, não há prazo pra reclamar sobre o vício ou o defeito.
O que a gente inclui em produto durável??? Qualquer móvel, os eletrodomésticos, roupa, o bem móvel, etc. e aí vc não pode se esquecer o seguinte: leva tempo para se desgastar e eu não sei quanto tempo pode ter de durabilidade.
Se o fornecedor ou o fabricante resolver dar garantia contratual porque é liberalidade dele, essa garantia pode ser até de 10 anos. Se ele der uma garantia contratual de 10 anos, pressupõe que esse bem não vai apresentar nenhum desgaste nesse período de 10 anos. Se apresentar desgaste após o período de 10 anos, começa o prazo legal.
Existe muitas reclamações hoje em relação àqueles carros antigos, e a pessoa vai reclamar de vícios que diz serem vícios ocultos. Para o CDC, aquilo que está caracterizado como desgaste natural não cai na proteção aqui para reclamação.
Surgiu a idéia do produto descartável. Ele não está na lei, mas está no mercado e todo mundo pode consumir. E o produto descartável nem é um produto durável e nem é um produto não durável, ele fica no meio dos dois. Ele pode ser parecido com o não durável na forma de extinção.
Ele é um produto durável mas de baixa durabilidade. Ou aquele que somente pode ser utilizado uma única vez. Então o produto descartável aproxima-se do produto durável na sua forma de desgaste. E ao produto não durável na sua forma de extinção.
O produto descartável não está protegido por lei, mas está no mercado. O professor Rizzato entende que ele pode ser protegido pelo CDC e ele vai ser protegido como se ele fosse um produto não durável. Prazo de 30 dias.
Serviço.
Parágrafo 2º, artigo 3º: qualquer atividade fornecida no mercado de consumo. Está na lei a definição, ler. Temos aqui que só se exclui a relação de trabalho. As demais são vistas como relação de consumo.

Aula de Direitos Difusos e Coletivos 12/05


Serviço (continuação). Serviço, conforme artigo 3o, parágrafo 2o, é qualquer atividade fornecida ou prestada no mercado de consumo. Pela palavra “qualquer” nós concluímos que quando o artigo enumera atividades que vão ser desenvolvidas no mercado, estamos diante de um rol meramente exemplificativo.
Por uma interpretação sistemática, o serviço também pode ser durável ou não durável. A novidade que o CDC trouxe foi o artigo 26, I e II. Nós vamos estudar mais para frente, mas o artigo 26 traz os prazos decadenciais para reclamar acerca dos vícios do produto ou do serviço. Os prazos são de 30 dias para produtos ou serviços não durável e 90 dias para o produto ou serviço duráveis.
Serviço durável, para o CDC são aqueles serviços contínuos, ou seja, serviços que tenham continuidade no tempo em decorrência de uma estipulação contratual. Por exemplo: contratos de plano de saúde, contratos de seguro em geral. Também é serviço durável aqueles serviços que embora seja embora sejam típicos de não durabilidade e sim estabelecimento contratual de continuidade, deixam como resultado um produto. Por exemplo: colocação de armários, pintura, colocação de carpete, serviços de festas, etc.
Na colocação do armário, por exemplo, o prazo começa a correr não no momento do término da colocação do armário, mas o prazo para reclamar dos vícios começa a correr no momento que fica evidenciado o vicio.
O serviço não durável é aquele que se esgota uma vez prestado. Exemplo: transporte em geral, hospedagem, etc.
O serviço para ser considerado serviço no mercado de consumo deve ser remunerado. Assim, o serviço, por natureza, no CDC, é aquele mediante remuneração. Quando eu falo em remuneração falo em custo e beneficio.
Os serviços gratuitos são atingidos ou não pelo CDC? A remuneração, para o CDC, deve ser verificada no sentido estrito. Para o serviço ser considerado gratuito é preciso que não haja nenhum tipo de cobrança ou repasse, direto ou indireto ao consumidor. Será gratuito o serviço prestado de forma desinteressada ou de mera cortesia. Ou seja, eu não viso nenhum tipo de lucro com esse serviço gratuito. Assim, mesmo que o fornecedor esteja disponibilizando um serviço gratuito no mercado, se houver um repasse, direto ou indireto para o consumidor, para o CDC é serviço remunerado. Para ser serviço gratuito não pode haver nenhum interesse para isso.
E como fica a questão do transporte gratuito aos idosos (artigo 230, parágrafo 2o da CF)? Esse serviço, para o CDC, não pode ser considerado gratuito, pois há um repasse direto ou indireto, pois indiretamente os demais passageiros estão pagando por esse serviço.
Os brindes e a amostra grátis também não é considerado serviço gratuito, pois envolve custo e beneficio. Os brindes e as amostras são considerados como serviços remunerados, pois não há desinteresse.
E como ficam os serviços públicos?
Parte da doutrina (consumeristas) entende que tanto os serviços públicos quanto os serviços privados estão protegidos pelo CDC, primeiro por força do artigo 3o do CDC que ao definir fornecedor fala em pessoas jurídicas de direito público e privado; e segundo pelo artigo 22 do CDC que estabelece como os serviços públicos devem ser prestados. Por essa corrente, todos nós estamos garantidos amplamente em relação aos serviços públicos. Não há nenhum tipo de ressalva. O que está excluído do CDC, em relação aos serviços, são os serviços gratuitos e aqueles que decorrem das relações de trabalho.
Parte da doutrina (majoritária) entende que só haverá proteção no CDC se houver pagamento direto pelo serviço pelo adquirente. As relações jurídicas tributárias, para essa corrente, não são reguladas pelo CDC. Não se pode confundir contribuinte com consumidor. Tudo o que se paga por taxa ou imposto não se relaciona ao CDC, pois o arrecadado vai para o cofre público. No entanto, haverá aplicação do CDC se o pagamento se der por meio de tarifa ou preço público, pois o pagamento está diretamente vinculado à atividade prestada. Exemplo: fornecimento de água, luz, telefonia, transporte, etc. Quando nós formos falar de serviço público falaremos dos serviços públicos próprios e impróprios, pois esta corrente, ao se posicionar, faz essa divisão para definir o que seria uma relação de consumo e uma relação jurídica tributária.
Só estão excluídos do CDC os serviços gratuitos e as relações trabalhistas. Antes da EC n. 45, era bem fácil definir as relações trabalhistas, pois bastava identificar uma relação de emprego (vínculo empregatício), para tanto. Com a EC n. 45 tudo pode ser considerado relação trabalhista. Não há mais necessidade em identificar o vínculo empregatício (de um lado o empregador e de outro o empregado identificado pelas características da pessoalidade, onerosidade, subordinação, habitualidade). Então, tudo aquilo que é relação de consumo, hoje pode ser também relação trabalhista. Assim, a competência para dirimir esses conflitos não seria mais a justiça comum, mas sim a justiça especializada do trabalho. Para a Professora Patrícia, se nós conseguirmos identificar as relações de consumo (sujeitos – fornecedor e consumidor/ objeto dessa relação – produto ou serviço) da forma como estudamos, não podemos considerar como uma relação de trabalho.

Artigo 4o do CDC - Política Nacional das Relações de Consumo (PNRC).

A PNRC traz, na verdade, objetivos que devem ser alcançados para um único fim. O fim é a defesa do consumidor. Quando se criou a PNRC se criou pensando que ela viria para harmonizar as relações de consumo. Isso se dá, pois a PNRC visa a transparência e o equilíbrio nessas relações, com vista à sempre proteger o consumidor. Assim, há a busca de uma boa concorrência no mercado em relação aos produtos e serviços; há o respeito a dignidade, segurança e saúde do consumidor, etc.
Nós não podemos interpretar o CDC de forma “xiita”. Ele foi criado para regular as relações de consumo. E por nós estarmos diante de uma nova realidade social, nessas relações de consumo, nós observamos um certo desequilíbrio. Assim, o CDC é um micro sistema jurídico que visa, justamente, permitir a tutela desses interesses e harmonizar as relações de consumo.
A PNRC vai observar os Princípios da Ordem Econômico (artigo 170 da CF) que diz que a atividade econômica deve ser calcada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, sempre visando uma existência digna conforme os ditames da justiça social. Essa ordem econômica deve observar para tanto alguns Princípios como a defesa do consumidor.
O objetivo da PNRC é harmonizar os princípios aparentemente contraditórios, como a defesa do consumidor e o desenvolvimento econômico e tecnológico e a livre iniciativa. A PNRC tenta evitar o confronto entre a produção e o consumo. E é por isso que agente diz que na PNRC nós vamos encontrar o que nos chamamos de normas objetivas. As normas objetivas são meio para se alcançar o fim. O fim do CDC é justamente a defesa do consumidor. Ou seja, protege-se o mercado, mas sempre visando a defesa do consumidor.
As normas jurídicas são classificadas como normas de conduta, normas de organização e normas objetivas. As normas de conduta são aquelas cujo objetivo imediato é disciplinar o comportamento dos indivíduos ou atividades de grupos. As normas de organização são normas que possuem um caráter instrumental. O objetivo dessas normas é estruturar o funcionamento de órgãos ou instrumentar a disciplina de processos técnicos e de aplicação de normas. No artigo 4 do CDC nós não conseguimos enquadrar esses dois conceitos. Nós só conseguimos identificar as normas objetivas, que são meios para se alcançar algumas finalidades.
O art. 4o tem uma importância grande. O artigo 4o tem o que nós chamamos de efeito vinculante. Ou seja, nenhuma decisão do magistrado pode ser em desacordo com o que foi estabelecido pelo no artigo 4o. O magistrado ao dar uma decisão deve fazer uma interpretação teleológica, ou seja, deve buscar sempre o fim da norma.
No artigo 4o nós temos normas princípios. Mas não são princípios propriamente ditos. O que nós vamos ter no artigo 4o são parâmetros ou modelos que devem ser seguidos para se atingir o fim desejado por essa norma. Tanto é assim que logo no inciso I do artigo 4o temos o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, que decorre diretamente do artigo 5o, “caput” da CF. Ou seja, o reconhecimento da vulnerabilidade objetiva atender o Princípio da isonomia real (dar tratamento desigual àquele que é manifestamente desigual).
O CDC está dizendo o seguinte: dentre os objetivos, eu quero que seja reconhecida a vulnerabilidade do consumidor. Ou seja, eu quero que se entenda que o consumidor é o pólo mais fraco dessa relação. E é por isso que eu vou conferir a ele mais direitos e ao consumidor mais obrigações.
Em razão da vulnerabilidade há a possibilidade da inversão do ônus da prova; há a regra da responsabilidade objetiva; há uma forma que deve ser interpretado os contratos (artigo 47 CDC – os contratos devem ser interpretados, sempre, de uma maneira mais favorável ao consumidor); há a possibilidade do consumidor exercer o arrependimento (artigo 49 CDC), etc
A vulnerabilidade não depende de condição econômica e nem social. Uma vez reconhecido a condição de consumidor, segundo a lei, você é vulnerável.
A vulnerabilidade é regra de direito material. A vulnerabilidade não se discute. A vulnerabilidade é presunção absoluta. Assim, se o individuo se enquadrar em um dos conceitos de consumidor, reconhecida está a sua vulnerabilidade no mercado.
A vulnerabilidade é diferente da hipossuficiência. A hipossuficiência é regra de direito processual. Eu serei declarado hipossuficiente para efeito de inversão do ônus da prova. A hipossuficiência também restabelece a igualdade entre as partes, mas no processo, pois vulnerável o consumidor já é e ninguém discute. Quando falarmos de hipossuficiência vamos verificar se ela é técnica e econômica. Na vulnerabilidade eu não identifico nenhuma dessas duas situações. O consumidor sempre será vulnerável, e dependendo do caso concreto, será hipossuficiente.
Para a Professora Cláudia Lima Marques (idéia minoritária), a vulnerabilidade é uma presunção relativa e não absoluta, como acima mencionado, pois ela é adepta à corrente finalista que nós já analisamos. Ela afirma que para que uma pessoa jurídica possa ser consumidora destinatária final deve ser hipossuficiente. Assim, para a professora Cláudia, a vulnerabilidade é uma presunção relativa, e, portanto, para algumas situações eu tenho que fazer prova dessa vulnerabilidade.

Aula de Direito Difusos e Coletivos 18/05

Política Nacional de das Relações de Consumo (PNRC)

O artigo 4o do CDC como nós vimos tem efeito vinculante, ou seja, tudo deve ser decidido de acordo com o disposto neste artigo.
Vimos que o primeiro inciso desse artigo reconhece a vulnerabilidade do consumidor. A vulnerabilidade é um dos fundamentos da PNRC. Vimos também que a vulnerabilidade é uma regra geral em que todos os consumidores são vulneráveis, independentemente, de condição econômica ou social. Esse inciso I do artigo 4o reconhece que o consumidor, por ser o pólo mais fraco da relação, tem que receber mais direitos do que obrigações. A vulnerabilidade, como já foi falado, é regra de direito material que não se confunde com o conceito de hipossuficiência. O consumidor é considerado vulnerável porque o fornecedor tem tudo aquilo que o consumidor precisa e necessita. No mercado de consumo, o consumidor apenas escolhe o fornecedor com quem quer contratar e nada mais.
O inciso II do artigo 4o trata das políticas públicas. Na verdade o inciso II diz que deve haver ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor. A línea “b” diz que o Estado deve incentivar a criação e o desenvolvimento de associações que representem o consumidor. O Estado, como política pública, deve dar condições para a criação dessas associações de defesa do consumidor. Na alínea “c” há a previsão da presença do Estado no mercado de consumo. Na verdade, prima-se aqui pela livre concorrência e livre iniciativa. Isso é bom e é necessário para o consumidor, pois com a livre concorrência e iniciativa existe mais qualidades dos produtos e serviços. Mas, o CDC prevê a possibilidade do Estado intervir nessas relações sempre que houver abuso do poder econômico. O Estado, assim, não vai intervir na livre concorrência e na livre iniciativa. Somente vai intervir quando houver abuso do poder econômico. No nosso caso aqui, o que nós temos, foi a implementação da política de combate aos cartéis e monopólios. Isso, hoje, é cuidado pelo CAD, que foi instituído em 1962 sofreu inúmeras alterações com a Lei 8884/94. Assim, através do CAD nós temos a alínea “c”, do artigo 4o, II. A alínea “d” diz que é também função do Estado prezar pela garantia dos produtos ou serviços, com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho. Então, vocês vão ver aqui na alínea “d” que isso também é uma função do Estado. O Estado tem que se preocupar com a qualidade do produto ou do serviço. Exemplo: atuação do IMETRO no controle da qualidade e segurança do produto ou serviço.
O inciso III visa harmonizar as relações de consumo. Ou seja, visa harmonizar os interesses daqueles que participam da relação de consumo. Nós vamos ver mais para frente que existe o interesse de que tenha o avanço tecnológico, a livre concorrência, a livre iniciativa, etc. Mas, para isso nós temos que nos preocupar com a defesa dos consumidores. No caso aqui, nós vamos ver que o CDC a partir do art.8o tem a preocupação com a defesa do consumidor, quando diz que deve ser feito a prevenção dos danos. Essa prevenção dos danos dá-se através da informação. O consumidor tem que conhecer os riscos daquele produto ou serviço. O dano é prevenido com a educação, mas se o dano ocorrer, deverá ser reparado.
No inciso IV nós temos, na verdade, a previsão de uma tarefa de todos (Estado, empresa pública, empresas particulares, associações de defesa do consumidor, etc). Todos têm que ter educação e informação, tanto no que tange aos direitos quanto aos deveres. O objetivo é um só: melhorar o mercado de consumo. Aqui nós temos, por exemplo, a idéia da cartilha para informar o consumidor em relação aos deveres e direitos. No âmbito acadêmico ainda existe uma discussão se todas as faculdades devem ter programas de pós-graduação desta matéria e uma cadeira especifica de direitos difusos e coletivos.
O inciso V prevê a criação de departamentos de atendimento ao consumidor, também conhecido como SAC. A empresa coloca a disposição do consumidor pessoas especializadas em determinados produtos ou serviços para atender as reclamações do consumidor, e muitas vezes, solucionar extrajudicialmente os conflitos em razão da comercialização do produto ou serviço. Além disso, o fornecedor tem que informar todos os riscos inerentes ao produto ou serviço. A informação é justamente a prevenção do dano. Prevê, ainda, a idéia do juízo arbitral como mecanismo alternativo de solução de conflitos. A previsão dessa cláusula não pode ser obrigatória, no sentido de restringir o acesso ao poder judiciário. Qualquer cláusula neste sentido é nula de pleno direito (artigo 51, VII do CDC).
O inciso VI visa coibir abusos e prejuízos no mercado de consumo. Aqui nós temos o chamado Poder de Polícia. O CDC se alia a outras normas para defender o consumidor, como por exemplo, a lei que trata da propriedade industrial para evitar que o consumidor consuma uma marca pensando ser outra. Esse inciso visa garantir o livre mercado e a livre concorrência, para que o consumidor tenha a melhor opção no mercado de consumo, e, por conseguinte, melhores qualidades nos produtos e serviços.
O inciso VII tem uma preocupação com a racionalização e melhoria dos serviços públicos. Os serviços públicos são tratados no artigo 22 do CDC. A idéia aqui é que os serviços públicos sejam tratados como os serviços privados. Ou seja, os serviços públicos devem ser adequados, eficientes, seguros, e quando forem serviços essenciais, não pode haver a sua interrupção. Exemplo: transporte, correio, etc.
O inciso VIII prevê o estudo constante das modificações do mercado de consumo. Assim, deve haver ética na propaganda dos produtos e serviços. Ou seja, o fornecedor não pode ficar induzindo o consumidor a consumir produtos ou serviços, como se eles fossem, de fato essenciais, nem pode induzir o consumidor a consumir uma marca ao invés da outra como se essa marca fosse infinitamente superior.

O artigo 5o do CDC traz instrumentos para poder tornar efetiva a PNRC. Nós temos aqui um rol exemplificativo e alternativo, para que o consumidor possa ser defendido no mercado de consumo.
Inciso I – (ler). Esse inciso prevê a assistência jurídica plena, integral e gratuita para o consumidor carente, que decorre diretamente de mandamento constitucional. Essa assistência plena deve ser em todas as áreas do direito e o consumidor carente deve obter tanto a orientação quanto a possibilidade de representação em juízo por essa assistência. Essa assistência dar-se-á por meio da defensoria pública. Ainda aqui nesse inciso I nós vamos encontrar a Procuradoria do Estado de São Paulo que tem tido uma atuação bastante intensa da defesa dos consumidores e tem, inclusive, auxiliado o PROCON. Muitas vezes a Procuradoria propõe ações coletivas e orienta o PROCON no que tange ao que deve ser dito ao consumidor.
Data: 19/05/2005

Inciso II (Continuação)  Fala da instituição de Promotorias de Defesa do Consumidor no âmbito do Ministério Público. Nós temos as Promotorias de Defesa do Consumidor no âmbito do MP. Com relação ao MP, qdo a gente se reporta a ele, reportamo-nos à CF art. 127 (este art. fala da função institucional do MP) e ao art. 129, inciso III, que prevê a possibilidade do MP instaurar o Inquérito Civil, como tb a possibilidade dele promover a ACP. E aí o MP, no caso do consumidor, vai agir na defesa desses interesses. A atuação MP para defesa do consumidor, na idéia que se tem hj, ele terá legitimidade para discutir todas as questões que envolvam a saúde do consumidor. A saúde do consumidor com relação aos produtos e serviços nocivos e perigosos (exs: cigarros, bebidas alcoólicas, medicamentos, bronzeamento artificial, etc.). O MP pode agir, tanto preventivamente qto para obtenção para reparação de danos nas ações coletivas.
O MP em ralação aos consumidores tb pode agir para a defesa da segurança dos consumidores. Qdo a gente pensa em segurança, estamos nos referindo a um defeito nos produtos e serviços. E aí qdo a gente pensa em defeito, a gente tem um capítulo tb específico que trata da responsabilidade dos fornecedores. Como é hipótese de defeito a responsabilidade é pelo fato. E ainda o MP vai agir contra as publicidades enganosas e abusivas, tb pode agir preventivamente como para obtenção de reparação de danos, tem legitimidade para isso.
Vai agir tb nas questões das cláusulas abusivas previstas em contratos de adesão. Essa possibilidade está expressa no §4º, do art. 51, do CDC. No § 4º está previsto que qq pessoa ou qq entidade pode representar ao MP um contrato que tenha uma cláusula abusiva. Aí ele vai receber a representação, vai instaurar o IC ou, desde logo, promover a ACP. No IC, nessas cláusulas abusivas, ele pode optar por firmar um TAC e, nesse termo, aquela cláusula que for considerada abusiva deixa de existir nos contratos;
Inciso III  Outro instrumento para tornar efetiva a Política Nacional é a criação de Delegacias de Polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais. Ex.: Decon (Departamento Estadual de Polícia e Defesa do Consumidor). O Decon teve início aproximadamente em 1995, atuando fortemente em 97/98 até seu fechamento no ano de 99 em razão do problema de corrupção;
Inciso IV  Está previsto a criação dos juizados especiais de pequenas causas e varas especializadas para solução de litígio de consumo. O que nós temos hj são os juizados especiais cíveis (Lei 9.099/95). E nesses juizados vv podem verificar que a gde quantidade de litígios é mm de consumidores. Nós não temos em SP varas especializadas para solução de litígios de consumo, em outros Estados já encontramos. A importância de se ter varas especializadas é no sentido de que as questões são melhor decididas, e isso é para tudo, em todas as matérias;
Inciso V  É instrumento tb a concessão de estímulos à criação e desenvolvimento de Associações de Defesa do Consumidor. Essa concessão de incentivo é por parte do Estado. O que vv conhecem de hj de Associação? Procon é constituído em forma de fundação e isso no caso de SP, pq outros Procon’s não tem nem personalidade jurídica. Associação seria o Idec que existe antes do CDC. Como funciona o Idec? Faz pesquisa sobre produtos e serviços de qualidade, tem uma atuação na propositura de ACP’s contra bancos, planos de saúde; tem uma atuação importante o Idec e é hj a única Associação forte que nós temos de defesa do consumidor, a gente não conhece nenhuma associação que atue como atua o Idec. Temos o Brasil Com que é responsável hj pela promoção de eventos, congressos, seminários, promoção de estudos científicos, além de ser responsável pela publicação de obras especializadas, p. ex., Revista de Direito do Consumidor. Participam do Brasil Com entre outros Antônio (alguma coisa, acho que Hermam) Benjamim e a Cláudia Lima Marques. Nós temos tb o Procon que entra aqui no inciso V que na verdade é constituído, no caso do Estado de SP na forma de fundação e em outros Estados o Procon nem tem personalidade jurídica, mas atua na defesa do consumidor. A função/finalidade do Procon é educação dos consumidores, o que deve ser feito por meio de cartilhas de orientações específicas nos casos concretos, etc. Além dessa educação, o Procon tb atua no banco de dados e cadastros de fornecedores. Eles devem tornar públicos aqueles fornecedores que trabalham mal no mercado de consumo. O Procon tb tem uma atuação administrativa que é a possibilidade do Procon impor sanções a fornecedores através de multas administrativas.

Dos Direitos Básicos do Consumidor - Art. 6º  Aqui nós vamos ter dez incisos que destacam pra gente regras gerias. São direitos básicos do consumidor que são repetidos em capítulos específicos, por isso que a gente diz que o CDC seria formado pelos arts. 1º ao 7º, seria o suficiente, pq nós temos todos os princípios da relação de consumo. Mas como a gente não vive no nosso sistema de princípios, optou o legislador por regular especificamente cada uma dessas regras. Nós podemos comparar este art. em foco ao art. 5º da CF. Neste nós temos os dirs. e garantias fundamentais, naquele os dirs. e garantias do consumidor. Esses dirs básicos estão previstos (fundamentados) tb em atendimento ao art. 5º da CF que destaca o princípio da igualdade. Nós estamos falando da isonomia real, dando mais dirs ao consumidor e mais obrigações ao fornecedor.
Todos os dirs. básicos que nós vamos ver agora, depois nós vamos repeti-los nos capítulos específicos.
Inciso I. O primeiro dir. básico trazido é a proteção à saúde, vida e segurança dos consumidores contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos. Na verdade, a proteção aqui diz respeito aos riscos. Esse dir. básico do consumidor vai ser especificamente tratado nos arts. 8º, 9º e 10º. Estes arts. estão inseridos num capítulo que trata da qualidade dos produtos e serviços e da prevenção contra os riscos desses produtos e serviços.
Inciso II. Vai trazer como direito básico do consumidor a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas as liberdades de escolha e a igualdade nas contratações. E continua dizendo que deve haver, por parte do consumidor, liberdade de escolha. Esta idéia de educação está vinculada ao direito de educação previsto na CF. Qdo a gente pensa em educação a gente pensa primeiro na dignidade (art. 1º, III, da CF), que é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. A dignidade da pessoa humana pode ser preenchida com conteúdo subjetivo e objetivo. Conteúdo objetivo da dignidade é do art. 6º (direito à educação, moradia lazer, etc.) c.c 205/206, inciso VII (ler). Subjetivo seria aquela coisa do que é dignidade para cada um, até que ponto eu posso dispor da minha dignidade.
A busca do legislador aqui é por uma educação formal e por uma educação informal.
Formal: todos receberem educação dos estabelecimentos públicos e privados de ensino fundamental e médio. Todo mundo conhecer a melhor forma consumir. Conhecer sobre produtos e serviços pra poder exercer o direito à cidadania. Sendo educado, vou buscar a melhoria e qualidade do mercado de consumo.
Informal: diz respeito ao dever de cooperação, está vinculado a ele. Na verdade, cooperar para que a sociedade possa exercer melhor seus direitos. Essa educação informal vai se dá pelos fornecedores. Eles são responsáveis por bem informar os consumidores, inclusive como devem ser utilizados os produtos e serviços. Essa responsabilidade não recai só sobre os fornecedores, recai tb sobre os órgãos públicos e privados de defesa do consumidor, que são as cartilhas. E aqui não só as cartilhas, mas tb a idéia de serem promovidos debates, seminários, congressos, que possam alcançar toda a população.
Vinculado a esses direitos, ainda no inciso II, vv vão encontrar a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações.
A liberdade de escolha para o legislador é no sentido de que o consumidor tem de saber escolher, como escolher, e além disso ter opções de escolha. O consumidor deve ser de fato livre para consumir. E essa liberdade de escolha está ligada à capacidade de avaliação acerca dos produtos e serviços, ter condições de consumir de forma consciente.
A outra idéia é em relação à igualdade nas contratações. Os fornecedores devem dar tratamento igualitário aos consumidores. A primeira idéia é que qdo a gente fizer a contratação, essa contratação alcança todos de forma idêntica, não faço diferença com relação a condição econômica e social. Posso ter algumas diferenças tocante a situações especiais como gestante, idosos, crianças, deficientes, etc. O entendimento da doutrina hj é no sentido de que existem alguns clientes (antigos) com perfil privilegiado em relação aos demais, o que permite que a tais clientes sejam fornecidos produtos diferenciados.
Inciso III. Informação clara e adequada acerca dos produtos e dos serviços. Devem informar nesses produtos e serviços os riscos que apresentem. A informação é o direito mais importante do consumidor, aliás é o direito básico mais importante das relações de consumo, tanto que o código acabou reservando um capítulo especial para esse direito básico à informação. Vv vão verificar que à informação acabou se vinculando a idéia da oferta e da publicidade. Então, toda informação, oferta ou publicidade suficientemente precisa vincula a idéia ao contrato que deve ser celebrado. A idéia aqui é a de que: prometeu? Cumpriu!
Inciso IV. Proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, bem como a proteção contra as práticas comerciais abusivas e cláusulas abusivas. O capítulo específico que trata disso compreende os arts. do 36 ao 38. O conceito delas especificamente no art. 37 e seus §§. Sempre que v pensar em publicidade enganosa, publicidade enganosa está ligada a produto ou serviço. A publicidade pode ser enganosa por ação ou por omissão. E a publicidade abusiva diz respeito a forma pela qual a mensagem é veiculada, veiculando-se uma mensagem que é discriminatória, que fere o sentimento dos idosos, incita algum comportamento ilícito, etc. O art. 39 traz um rol de práticas comerciais abusivas. O art. 40 regulamenta especificamente a idéia do orçamento, como devem ser elaborados hj os orçamentos pelos credores. Esses orçamentos devem ser discriminados com relação a valor, mão-de-obra, tudo que será feito no bem deve ser discriminado. Se não estiver discriminado, não está autorizado pelo consumidor; se não está autorizado ele não é obrigado a pagar. O art. 42 trata da cobrança de dívidas, dizendo que a cobrança pode ser feita, mas que existe uma limitação para fazê-la. Proteção contra as cláusulas abusivas. Não adianta ter um contrato de adesão e neste ter uma cláusula abusiva que assinei expressamente do lado dizendo que concordo, pq se ela é abusiva, ela é nula de pleno direito. Não posso dispor dessas regras. O regramento das cláusulas abusivas art. 51, IV, § 2º.

Data: 01/06/05

(Continuando a explicação do artigo 6º do CDC, pois na última aula paramos no inciso IV).

art. 6º, V, do CDC (ler)
Este artigo trata da possibilidade de modificação das clausulas contratuais que estabelecem prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as torne excessivamente onerosas.
Veja que trata da revisão pura dos contratos, ao contrário do que vemos no Código Civil (CC).

CC de 1916: Trazia a liberdade contratual, também conhecida como “pacta sunt servanda”, que era a liberdade das partes colocarem qualquer coisa nos contratos, desde que fosse de sua vontade. Mas o CC de 1916 já trazia também uma exceção, que é a teoria da imprevisão “rebus sic stantibus”, ou seja, se ocorresse algum fato que as partes não pudessem prever, era possível a revisão daquela cláusula do contrato.

CC de 2002: Nos seus artigos 478 e 479 trazem a possibilidade de revisão.
O artigo 478 (ler) diz que é possível a revisão se ocorrer algum evento extraordinário imprevisível, possibilitando a resolução do contrato, ou seja, rescinde o contrato devido a fato imprevisível.
O art. 479(ler) diz que é o réu quem concorda ou não concorda com a modificação da cláusula excessiva. Se concordar em modificar o conteúdo da cláusula, o contrato é mantido, não se resolve o contrato, alterando-se o conteúdo da cláusula contratual e mantendo-se o vínculo, mas para isto é o réu que precisa concordar na ação judicial que foi proposta. Porém se o réu não concordar em modificar a cláusula contratual, resolve-se o contrato e extingue-se o vínculo. (Esta questão, de como funcionava o sistema da revisão dos contratos e como funciona hoje no CC, e no CDC, nas relações de consumo, foi questão do exame da OAB).

Então, nas relações de consumo, funciona a possibilidade de serem modificadas as cláusulas contratuais, sempre que elas estabelecerem prestações desproporcionais. Isto aqui não tem nada a ver com a teoria da imprevisão!!! Aqui existe a possibilidade da revisão pura dos contratos. (leu novamente o inciso V, do art.6º do CDC). Então a odificação destas cláusulas pode ser no seguinte sentido, tirar a cláusula contratual do contrato porque ela é excessivamente onerosa, ou abusiva, mantendo o vínculo, ou então eu posso reescrever aquela cláusula contratual para poder equilibrar as partes naquela relação de consumo.

E aqui no CDC vigora o Princípio da Conservação dos Contratos.
Este artigo 6º, inciso V, traz o Princípio da Conservação dos Contratos. Este princípio está implícito no art. 6, V, neste direito básico do consumidor, mas está explicito no art. 51, §2º do CDC, que diz que a nulidade de uma cláusula contratual não invalida o contrato, ele deve ser mantido, deve ser conservado. Portanto no CDC, a modificação no contrato não gera a resolução do contrato e sim a conservação deste contrato. Eu simplesmente vou retirar uma cláusula contratual do contrato, mas eu vou manter o vínculo contratual. A idéia é sempre manter o vínculo.
Pode acontecer de romper o vínculo contratual? Sim, mas em casos excepcionais, quando a modificação da cláusula estabelecer um desequilíbrio na relação contratual, quando mesmo com a modificação não há como manter este equilíbrio, mas isso é uma exceção, que vai depender da análise do caso concreto. Normalmente eu vou fazer uma revisão, a alteração do conteúdo do contrato e vou manter o vínculo contratual.

CC Art. 54 § 2: (ler) Aqui eu vou verificar que a resolução do contrato é sempre alternativa do consumidor, diferente do CC. Quem decide pela resolução do contrato no CC é o réu na ação judicial, mas no CDC é alternativa do consumidor. Quem opta pela resolução ou continuidade do contrato é o consumidor.

Resposta de questão: A cláusula pode ser reformulada ou retirada do contrato. Pode ser que eu tenha uma cláusula que seja só desproporcional, o juiz pode reescrever esta cláusula. Ele tem duas opções, ou ele declara a nulidade da cláusula, e aí retira esta cláusula como ela nunca tivesse existido no contrato, ou ele aproveita a cláusula, mas reescreve para manter o equilíbrio entre as partes. Reescrever a cláusula, aonteceu naqueles casos de contratos de lesing, em que se reescreveu a cláusua na proporção do dano.

No CDC, a revisão em razão de fato superveniente, não são fatos imprevisíveis, trata-se revisão pura, pode ser um evento que torne excessivamente onerosa a relação dá o direito de revisar os contratos.
E a revisão sempre terá como base a idéia de conservação dos contratos. Eu nunca vou para o lado da resolução dos contratos. A resolução dos contratos só vai se operar se um consumidor assim optar! Caso contrario é mantido.

Então o que não pode-se esquecer: que a revisão dos contratos no CDC não precisa ter como base evento imprevisível, diferente do CC, aqui não se fala em evento imprevisível., trata-se de uma revisão pura, basta que a cláusula seja excessivamente onerosa ou desproporcional.
Para que eu saiba que uma cláusula é desproporcional, a gente também vai buscar o conceito de desproporcional no artigo 51. No nosso caso aqui, basta a gente se valer do inciso IV, que trata da cláusula geral da Boa-fé, que nós vimos que é o princípio básico das relações de consumo, e também basta a gente buscar o conceito desta proporcionalidade no § 1º do art. 51 (ler), o juiz deve-se valer deste §1º para fixar o que seria desproporcional para o consumidor. É muito comum se utilizar deste §1º nos contratos de planos de saúde, pq o judiciário já vinha decidindo com base nele, porque a natureza do contrato de plano de saúde é prestação de serviço médico, então a restrição de atendimento ofende o sistema jurídico ao qual ele pertence, se é prestação de serviços à saúde não poderia se restringir este atendimento a um número de dias de internação em UTI ou ambulatório, como era feito anteriormente.
Os fatos supervenientes podem ser até conhecidos e previsíveis. Trata de qualquer fato superveniente que deixe a relação excessivamente onerosa ou desproporcional.

Tratando de outro direito básico do consumidor:
Art.6º, VI: Efetiva prevenção e reparação dos danos, expressamente dos danos morais e patrimoniais.
Esta reparação pode ser:
-individual;
-coletiva;
-difusa.

Então aqui esta a tutela individual dos consumidores, com a possibilidade da tutela coletiva, que se dá sempre por meio da ACP (Ação Civil Pública).
Aí vcs lembram que a causa de pedir e pedido distinguirão que tipod e interesse que nós já falamos. Lembram disso ainda?
Vaga lembrança? (É bom relembrar... o bimestre passado para a prova).

Aqui, na efetiva prevenção e reparação dos danos, o importante é lembrar que a regra geral no CDC é a responsabilidade OBJETIVA. Como o inciso VI fala em efetiva “prevenção e reparação”, ele não fala aqui que que o agente que provocar dano responderá com responsabilidade objetiva, mas a gente já extrai a idéia que que a regra geral do CDC é a responsabilidade objetiva.

CDC Regra Geral da Responsabilidade objetiva: é a teoria do risco da atividade, só prova o fato, o dano e o nexo de causalidade entre o fato e o dano.

CC de 1916 Regra Geral da Responsabilidade Subjetiva: art. 159 do CC 1916, tínhamos como princípio nenhuma responsabilidade com culpa, se quiséssemos responsabilizar alguém precisaria provar o fato, o dano, o nexo de causalidade e a conduta do agente, ou seja, se ele agiu com dolo ou culpa.

CC de 2002Dois Sistema de responsabilidade:
1º) Art. 186 (ler)– Teoria da culpa, responsabilidade subjetiva. Então tenho que provar fato, dano, nexo de causalidade e a conduta do agente.
2º) Art. 927, §único (ler) – Responsabilidade Objetiva quando a lei determinar, quer dizer que os casos de responsabilidade objetiva vão estar previstos no CC, como exemplo a professora leu os artigos 931 e 933, e sempre que a atividade apresente risco a outro (mais amplo que o CDC). Não precisa provar a culpa do agente. A palavra “risco” é muito ampla, podendo abranger todas atividades que apresentem risco para o direito de outrem, independente de culpa, então é mais amplo até que a responsabilidade objetiva do CDC.
Então, no CC, não se adotou uma regra geral, e sim dois sistemas de responsabilidade, não há hierarquia entre eles, depende do caso.

Resposta de questão: Alguns autores dizem que o sistema geral ainda é o da responsabilidade objetiva, mas o entendimento da doutrina predominante é que há dois sistemas de responsabilidade, mas que não há hierarquia entre eles. Então se a lei não dizer expressamente é subjetiva, salvo atividade de risco, e se a lei disser é objetiva.

Resposta de questão: Se um rapaz foi na casa noturna e se pendurou em local onde não era para se pendurar e caiu, se machucando, é um caso previsto no CDC como excludente da responsabilidade, que rompe o nexo de causalidade, pois o fornecedor não participou entre o fato e dano, como “culpa exclusiva do consumidor”.

Então, no Código de Defesa do Consumidor a responsabilidade é objetiva, como regra geral, como eu falei para vocês. Porque eu estou insistindo na regra geral? O Código de Defesa do Consumidor optou em tratar da responsabilidade como sendo objetiva, mas em dois momentos no Código de Defesa do Consumidor. Em duas seções vamos tratar desta responsabilidade. Na seção II, que é o artigo 12 e ss, que trata da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço. E temos a seção III, que começa no artigo 18 e seguintes e que trata da responsabilidade pelo vício do produto e do serviço. Então o legislador diz que a regra é a responsabilidade objetiva, mas vou tratar da responsabilidade em dois momentos. Vou tratar dela como sendo uma responsabilidade pelo fato e segundo como sendo uma responsabilidade pelo vício.
E nós vimos que responsabilidade pelo fato significa DEFEITO do produto e do serviço. Sempre que a gente falar em responsabilidade pelo fato a gente está falando em acidente de consumo; é um defeito que vai além do produto ou do serviço. Tanto que nesta seção aqui nós temos aquele conceito de consumidor que é terceiro, do artigo 17, terceiro que não participo da relação de consumo, mas que pode ser atingido por um evento danoso, porque a responsabilidade pelo fato envolve um defeito do produto ou serviço, que pode, inclusive, atingir terceiros que não tenham participado da relação de consumo, daquela relação contratual. Certo? A responsabilidade é contratual, lembram disso?!
Aí a seção III trata da responsabilidade pelo vício. Vicio é tudo aquilo que é inerente ao produto ou serviço. Na verdade, é tudo aquilo que gera diminuição do valor do produto ou serviço. Pode ser um vício de qualidade, de quantidade, de informação, ou qualquer outro que nós vamos ver quando estudarmos esta seção, mas é inerente ao produto ou serviço. Na verdade, vai ofender a integridade econômica do consumidor. Pode até ofender a integridade moral, pode gerar danos morais, mas aqui eu não tenho nada além do que a diminuição do valor do bem.
E nesta seção III, que começa com o artigo 18, não está previsto que a responsabilidade será atribuída independente de culpa. Vocês só vão encontrar a expressão “independente de culpa” no artigo 12, no artigo 18 não. Aí se discute que o Código de Defesa do Consumidor que o artigo caso se aplica a responsabilidade objetiva, mas é direito básico do consumidor e é efetiva a prevenção e a reparação, como é direito básico, é regra geral da responsabilidade objetiva, não preciso ficar repetindo que é responsabilidade objetiva, já esta previsto nas regrar gerais, nos direitos básicos.
Existe uma exceção à regra da responsabilidade objetiva no Código de Defesa do Consumidor, que os profissionais liberais só respondem depois de verificada sua conduta, mas como exceção ela tem que ser expressa, §4º do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. Não é sempre que a responsabilidade dos profissionais liberais é subjetiva. A responsabilidade só será objetiva quando verificada a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais. Então deve verificar a conduta, só naquelas relações de confiança, eu tenho que confiar pessoalmente no profissional liberal, aí sim a responsabilidade é subjetiva.
Resposta de questão: No convênio o profissional liberal, na verdade, é preposto do convênio médico. Ele foi escolhido pelo convenio médico, então a responsabilizai não é do profissional liberal. A responsabilidade é objetiva do convenio médico. Então só será subjetiva, quando verificada a responsabilidade pessoal do profissional liberal.
Se eu tiver uma relação com o convenio médico, ou com o hospital em convenio com o profissional liberal, a responsabilidade é do hospital é do hospital ou do convênio médico e é objetiva.
Então se alguém te procurar para promover ação de indenização, você vai ter que questionar “este médico foi escolhido por você pessoalmente, ou faz parte do hospital ou do convenio médico?” Se o cliente disser que faz parte do hospital ou do convênio médico, a responsabilidade é objetiva destes, e que estes promovam ação de regresso contra o profissional liberal.
Resposta de questão: Se você foi atendido por um médico que presta serviço num hospital a responsabilidade do hospital é objetiva.
Só será subjetiva a responsabilidade se for médico, por exemplo, pessoal, ou sejam se foi um médico que você escolheu pessoalmente. Por exemplo isto é possível no seguro saúde. Qual a diferença do seguro saúde e do plano de saúde? No seguro saúde é livre escolha e você tem o reembolso, enquanto o plano de saúde é rede conveniada, ou referenciada, eles indicam os profissionais ou hospitais que você tem que usar. Se eu tenho a possibilidade de livre escolha, aí a responsabilidade não é objetiva.

AULA DE DIFUSOS: 09/06/05

Falei pra vcs que a inversão é critério do juiz, e ele vai verificar os requisitos legais: verossimilhança ou hipossuficiência. A dúvida que se discute é se a hipossuficiência é técnica ou econômica, e aí temos a doutrina majoritária que fala que a hipossuficiência técnica é que deveria ser levada em conta, e parte da jurisprudência entendendo que deveria ser levada em consideração tb a hipossuficiência econômica.
Aí eu falei que a hipossuficiência é diferente da vulnerabilidade, que VAI CAIR NA PROVA QUAL A DISTINÇÃO ENTRE HIPOSSUFICIÊNCIA E VULNERABILIDADE???? Já falei que vcs vão encontrar como sinônimas mas não são sinônimas, são completamente diferentes. VULNERABILIDADE É CONDIÇÃO DE CONSUMIDOR, É REGRA DE DIREITO MATERIAL, UMA VEZ RECONHECIDO COMO CONSUMIDOR JÁ SE RECONHECE A VULNERABILIDADE, É PRESUNÇÃO LEGAL ABSOLUTA, NÃO SE ADMITE PROVA EM CONTRÁRIO. NÃO SE DISCUTE NEM CONSIÇÃO ECONÔMICA, NEM SOCIAL. É CONSUMIDOR É VULNERÁVEL. A vulnerabilidade é reconhecida em razão do desequilíbrio que há nessas relações. O CDC quando veio, veio justamente para reconhecer que o consumidor é a parte mais fraca nessa relação e que ele precisava de uma proteção diferente daquela que a gente já estava habituado que era do CC/16, por isso que se reconhece a vulnerabilidade.
HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO É CONDIÇÃO DE CONSUMIDOR. NA VERDADE, É UM PLUS, ALÉM DE SER VULNERÁVEL, EU TB POSSO SER HIPOSSUFICIENTE, SÓ QUE A HIPOSSUFICIÊNCIA VAI SER RECONHECIDA PELO JUIZ NO PROCESSO. É REGRA DE DIREITO PROCESSUAL, SÓ SE RECONHECE A HIPOSSUFICIÊNCIA PARA EFEITOS DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
Nós vimos a hipossuficiência como sinônimo de vulnerabilidade quando nós vimos aquelas correntes em que verificamos o conceito de fornecedor como pessoa jurídica, uma das correntes era a finalista da Cláudia Lima Marques e ela usava as expressões como sinônimas e ela dizia que a vulnerabilidade não era uma presunção absoluta, e sim uma presunção relativa. Porque ela fala que é relativa??? Porque ela entende que pra reconhecer a pessoa jurídica como destinatária final, tem que se verificar no caso concreto se ela é vulnerável, então seria uma presunção relativa e não absoluta. E aí ela fala que a vulnerabilidade pode ser fática, técnica, econômica ou jurídica, e é a mesma coisa para a hipossuficiência, que não posso reconhecer de forma expressa que todo consumidor é vulnerável, depende de prova.
Quando eu falo em vulnerabilidade eu não falo em condição econômica ou social, o importante é que eu reconheci que aquele lá é consumidor.
Há uma grande questão tb sobre o momento de se inverter o ônus da prova. Quando se inverte????
Artigo 131, CPC: o momento do juiz inverter o ônus da prova é no final. Ele vai verificar quais foram as provas produzidas por ambas as partes, e, a partir das provas ele forma o convencimento dele e profere a sentença. Na verdade, a análise das provas é regra para o julgamento. E no CDc como eu faço isso, inverto em que momento o ônus da prova???? Então temos duas posições:
1- a inversão do ônus da prova deve se dar sempre na sentença. É regra de julgamento porque é o momento que o juiz têm para valorar as provas. É na sentença que o juiz vai verificar quais foram as provas produzidas. Professor Nelson Nery JR, Kazuo Watanabe e professora Ada Pelegrini Grinover. Como o consumidor tem como direito básico a facilitação dos seus direitos em juízo, compete no momento da sentença o juiz verificar quem tinha que provas e não provou. E se o consumidor deixou de provar mas o fornecedor tb deixou de provar, nada impede que ele inverta o ônus da prova e simplesmente dê ao consumidor a possibilidade de não provar aquilo que ele alegou, porque competia ao fornecedor a prova, porque é facilitação do direito do consumidor em juízo.
2- precisa se inverter o ônus da prova entre o recebimento da inicial até o despacho saneador. Professor Rizzato Nunes. Ele fala que precisa deferir a inversão do ônus da prova nesse momento pra não violar o princípio o contraditório e da ampla defesa. O que se deve observar é o devido processo legal, artigo 5º, LV, CF.
Como é que a gente vai raciocinar agora no nosso caso específico?? Vai ter gente que vai dizer que a maioria dos juízes entendem que vai inverter no momento da sentença. Mas eu percebi que na prática, os juízes têm optado por deferir a inversão do ônus da prova no outro momento, para evitar justamente que na apelação aleguem que houve cerceamento de defesa.
Nós temos duas situações no CC civil que a gente pode buscar uma reparação de danos. Eu posso, primeiro, entrar com uma ação fundada na responsabilidade civil. E nós temos no CDC uma regra que diz respeito à responsabilidade civil. Qual é essa regra??? A regra é a responsabilidade civil objetiva. A única exceção a essa regra são os profissionais liberais que nós já vimos. Os profissionais liberais só eles respondem de forma objetiva, ´só responsabilidade pessoal desses profissionais. Se eles forem prepostos a responsabilidade é objetiva da empresa que eles são prepostos. A regra é da responsabilidade objetiva.
Então quando eu estiver discutindo a responsabilidade objetiva, objetivando então uma indenização que pode ser patrimonial ou moral, ao fornecedor, que é o réu no processo compete provar aquelas causas que nós falamos que estão expressamente previstas em lei.
Se for responsabilidade civil o fornecedor não tem como escapar dessas causas que a lei traz e que ele deve provar que são falsas e que na verdade rompem o nexo de causalidade. O que tenho que provar??? O fato, o dano e o nexo. E o que o fornecedor tem que provar?? O não nexo. Ele tem que romper o nexo de causalidade entre o fato e o dano. E como ele pode romper esse nexo de causalidade para se eximir do dever de indenizar??? Comprovando aquelas causas previstas ou no artigo 12, §3º, que diz respeito ao produto, ou no artigo 14, §3º que diz respeito ao serviço. O que ele tem que provar então???? Que não colocou o produto no mercado; e se colocou o produto no mercado, o defeito não existe; ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Se for serviço ele tem que dizer: prestei o serviço e o defeito inexiste; ou culpa exclusiva do consumidor ou de serviço. Só isso é que vai eximir o dever de indenizar, porque eu vou conseguir assim, romper o nexo de causalidade entre o fato e o dano.
Então na responsabilidade civil o legislador previu expressamente o que cada um tem que provar, então o que acontece aqui é que eu já tenho a distribuição legal do ônus da prova. cada um já sabe de antemão o que lhe compete provar em juízo. Distribuição legal do ônus da prova quando estiver discutindo responsabilidade civil. Eu não tenho nenhum elemento surpresa, se sou fornecedor, portanto réu no processo, eu já sei o que eu tenho que provar. Se eu não fizer essas provas eu corro o risco dessa ação ser procedente. Essas causas nada mais são do que fatos impeditivos, modificativos, ou extintivos do direito do autor. A idéia aqui quando se fala em responsabilidade civil é que não se dá propriamente uma inversão do ônus da prova, e sim uma isenção do ônus da prova por parte do consumidor. É uma isenção do ônus.
É isenção porque quem tem que provar o nexo de causalidade é o fornecedor. Então, eu consumidor basta que eu fale do dano, basta que eu prove o dano, não preciso provar o nexo de causalidade entre o fato e o dano, porque quem precisa provar é o fornecedor. Então mais que uma inversão do ônus da prova, estamos diante de uma isenção do ônus da prova. Estou atribuindo ao fornecedor o ônus de provar o não nexo.
Se estivermos discutindo em juízo a responsabilidade civil, portanto, o momento da inversão pode ser muito bem regra de julgamento, na sentença, porque ng vai ser pego de surpresa, não vou violar nenhum princípio constitucional, todo mundo sabe de antemão o que tem que provar, portanto se não provar o não nexo o juiz, como regra de julgamento, inverte o ônus da prova, pra dizer que a prova competia ao fornecedor.
A segunda hipótese é eu não discutir no processo a responsabilidade civil, é eu discutir qualquer coisa que esteja prevista no CDC, por exemplo: revisão de contrato; práticas comerciais abusivas; banco de dados e etc.
Se eu for discutir qualquer outra coisa que não seja responsabilidade civil, o melhor é que se adote a segunda corrente, que o juiz se pronuncie a respeito da inversão do ônus da prova, entre o recebimento da inicial até o despacho saneador, para que assim as partes saibam de antemão o que cada um vai ter que provar sem violar o princípio constitucional do devido processo legal. é assim que vêm prevalecendo os entendimentos. RESPONSABILIDADE CIVL: REGRA DE JULGAMENTO; OUTRAS HIPÓTESES, ENTÃO VAMOS OBSERVAR O PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, para que não haja cerceamento de defesa. A professora acha que deveria ser tudo regra de julgamento, mas é assim que têm funcionado.
Último direito básico do consumidor.
Inciso X: adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. esse direito básico da prestação de serviços públicos em geral está prevista em outros dispositivos tb do CDC. No artigo 3º nós vamos encontrar o poder público como fornecedor. Nós vamos encontrar os serviços públicos tb no artigo 4º, VII, CDC, que fala da racionalização e melhoria dos serviços públicos, e aí vcs sabe que o que nós temos aqui são normas objetivas.
E no artigo 22 se identifica como esses serviços devem ser prestados e no § único, diz que se não forem prestados da forma estabelecida eles devem ser compelidos a prestar ou a reparar danos. Como eles devem ser prestados segundo o artigo 22??? De forma adequada; eficiente; segura e quanto aos essenciais, de forma contínua.
A grande questão é a seguinte: nós estamos diante de uma discussão que envolve serviços públicos e aí vcs sabem que o direito do consumidor é multidisciplinar e a gente precisa de conceitos de outros ramos do direito para poder aplica-los tb no direito do consumidor.
Como falamos de serviços públicos, nós vamos buscar conceitos no direito administrativo, e vamos buscar conceito tb no direito do trabalho.
O direito administrativo como vcs sabem, faz uma classificação entre serviços públicos próprios e impróprios. Que são os serviços públicos próprios???? São aqueles serviços prestados diretamente pelo estado. São serviços prestados usando do poder de império sobre os administrados. São chamados de serviços essenciais à comunidade. São os necessários para a convivência do grupo social e do próprio estado, e só o estado que pode prestar, ele não pode delegar para terceiros. E esses serviços são mantidos pelos tributos em geral. quais seriam esses serviços??? Saúde; segurança pública; iluminação pública; calçamento; limpeza etc.
Questão grande poder judiciário é um serviço público próprio ou impróprio???? Há uma grande discussão e nós vamos chegar nela ainda.
Serviços públicos impróprios: são aqueles que podem ser prestados diretamente pelo estado ou por delegação a terceiros, através de concessão, permissão ou autorização, ficando a administração pública obrigada a regular as condições da prestação desses serviços.
Esses serviços são chamados de serviços de utilidade pública, porque visam atender a conveniência dos cidadãos, e serão remunerados por meio de tarifa ou preço público. O valor pago eu consigo individualizar. É um valor mensurado. Exemplos: transporte coletivo; telefonia; água; luz; gás entre outros. Convênio médico é da iniciativa privada.
Então existem posicionamentos sobre esse assunto. Existem 3 correntes:
1- A primeira corrente do direito administrativo, vai excluir todo e qualquer serviço público do âmbito de aplicação do CDC. Então, para o direito administrativo, serviço público não é relação de consumo porque esses serviços são prestados em razão de mandamento constitucional. E esses serviços não são colocados no mercado de consumo. Então eles devem ser excluídos das relações de consumo, não devem ser considerados como relação de consumo porque são prestados em razão de mandamento constitucional, império constitucional. É um dever que o estado tem de prestar esses serviços. Não devem ser colocados no mercado de consumo em concorrência com os particulares. Estão disponíveis por mandamento constitucional. É dever, não é vontade. Independente disso, não vamos esquecer que a responsabilidade do estado é objetiva, artigo 37, § 6º, da CF.
2- a segunda corrente vai dizer que estão excluídos da relação de consumo, os serviços públicos próprios, e só caracteriza a relação de consumo os serviços públicos impróprios.
3- esta terceira corrente diz que pouco importa o serviço público ser próprio ou impróprio, tudo é relação de consumo porque no artigo 175, da Cf nós vamos encontrar que é o estado que escolhe a forma pela qual esses serviços devem ser prestados: se diretamente ou se por delegação a terceiros. Essa corrente tb vai falar sobre o princípio da dignidade da pessoa humana, artigo 1º, III, da CF, todas relações devem se pautar pelo princípio maior que é o constitucional. E essa corrente vai mais a frente e diz que é preciso verificar o que diz o código com relação a serviço, e serviço segundo o código é qualquer atividade fornecida ou prestada no mercado mediante remuneração. Então é a única exigência que o CDC faz com relação a serviço é dizer que esse serviço precisa ser remunerado, porque qualquer atividade prestada é serviço no CDC. E como se estuda a remuneração?? Se estuda no sentido de verificar custo, por isso que se diz que a remuneração é qualquer repasse direto ou indireto, portanto os serviços públicos próprios tb são remunerados. São mantidos pelos tributos em geral e indiretamente é passado esse custo para o fornecedor final.
Mas a jurisprudência dominante vem decidindo com base na segunda corrente, eles excluem os serviços públicos próprios.
Para terminar os serviços públicos nós extraímos do direito do trabalho que os serviços públicos essenciais devem ser contínuos, só que o CDC não trouxe o conceito de direitos essenciais, então esse conceito nós vamos tirar do direito do trabalho, mais precisamente da lei de greve: lei 7783/89, no artigo 10 dessa lei eles trazem o rol dos serviços essenciais e que não podem ser interrompidos.

ANOTAÇÕES - PROFESSORA PATRICIA CALDEIRA 1º BI

Aula de Direitos Difusos e Coletivos 23/02

Noções Históricas dos direitos coletivos (baseado no texto do professor Mauro Cappelletti).

Neste texto o professor Mauro Cappelletti diz que nós estamos diante de uma nova realidade social. Qual é essa nova realidade social? É a chamada sociedade de massa, que surgiu no final do século XIX. No final desse século nós tivemos a chamada revolução industrial. Com o advento desse fenômeno, todas as relações jurídicas foram modificadas. Modificadas de que forma? Houve um implemento das atividades industriais e comerciais. Com esse implemento, houve uma facilitação da comunicação entre as pessoas (fenômeno da globalização da economia). Essa comunicação pode ser feita de várias formas. Por exemplo: nós podemos começar a adquirir produtos ou serviços não só diretamente do fornecedor, mas também por meio de telefone, computador, correio, etc.
Apesar dessas modificações, o direito no século XIX continuava a ser tradicional, tanto é que os nossos códigos eram inspirados nos direitos individuais. Assim, se estamos diante de uma sociedade de massa, os conflitos que começam a surgir também são chamados conflitos de massa. Conflitos oriundos, por exemplo, de um contrato de adesão tão comumente utilizado nos dias atuais em relação aos bancos.
Assim, essa nova realidade deve ser discutida para que nós possamos resolver esses conflitos de massa. Por exemplo, hoje a poluição de um rio pode alcançar um número indeterminado de pessoas. Ou ainda, um produto colocado no mercado, com a embalagem com defeito, pode atingir um número indeterminado de pessoas. Esse fenômeno é fascinante, mas perigoso, pois essas relações oriundas de uma sociedade de massa passam a ser mais complexas. Até então, nós tínhamos códigos inspirados no individual. Ou seja, só cabe a um individuo a iniciativa de recorrer ao judiciário para pleitear a tutela do seu direito. Agora nós estamos diante de direitos que são de todos e ao mesmo tempo de ninguém. Exemplo de direitos coletivos: todos nós temos o direito a um ambiente ecologicamente equilibrado. Esses direitos coletivos não são nem privados e nem públicos.
Com o advento dessa sociedade de massa e conseqüentemente dos conflitos de massa, deve haver uma efetiva tutela desses direitos coletivos ou difusos. Ou seja, deve haver uma adaptação da legislação, que antes era individual, para uma legislação que também tutela os interesses coletivos.
Com essa nova realidade, cai a divisão entre direito público e privado. Surge o direito coletivo, que não se enquadra na qualidade de direito público e nem na qualidade de direito privado.
O direito público pertence ao Estado ou ao povo. Já no direito privado, o titular é o particular que tem a livre disponibilidade de tutelar o seu interesse. A grosso modo, em termos processuais, quando falamos em direito privado, nos vem a mente o processo civil. Quando nós falamos em direito público, nós pensamos no processo penal.
No entanto, nós temos uma categoria intermediária de interesses, que não são nem públicos e nem privados. São os chamados direitos difusos ou coletivos. Esses interesses vão além do indivíduo, pertencem a todos de forma idêntica e ao mesmo tempo não pertencem a ninguém. Não há titularidade desse interesse. Ou seja, ninguém pode deter esses interesses.
E diante dessa nova realidade, nós observamos as discussões no direito comparado. Observamos, primeiramente, no direito comparado, a criação de pessoas que possam discutir em juízo esses interesses. Assim, há inicialmente uma ampliação da legitimidade para agir. Diante dos interesses coletivos, o individuo por si só não tem mais a possibilidade de tutelar esses interesses. Assim, tem que haver uma ampliação da legitimação para agir.
Neste ponto, muitas discussões surgiram, pois não se sabia quem teria legitimidade para agir na tutela de interesses coletivos. Havia uma tentativa de misturar órgãos públicos e privados para atuar na tutela desses interesses. Ou seja, não só o MP deteria esse monopólio, mas também algumas categorias intermediárias, como por exemplo, as associações.
Um segundo ponto observado no direito comparado é o aumento de poderes do juiz no processo. Quando agente fala em ampliação dos poderes do juiz, nós estamos querendo dizer que o juiz não terá mais aquela posição formalista no processo. Ou seja, aquela posição formalista do juiz de subsunção dos fatos à norma.
Existem vários exemplos do direito comparado, e aqui eu vou destacar alguns para vocês.
1) Nos EUA nós temos as chamadas “class actions” americanas (ações de classe). De acordo com as “class actions” americanas, o indivíduo lesado pode propor uma ação em nome do grupo, classe ou categoria de pessoas que tenha sido lesada. O juiz, com os seus poderes ampliados, vai verificar se esse indivíduo é representante adequado desses interesses em juízo. Neste caso, o indivíduo propõe uma ação que visa uma tutela coletiva, e a decisão proferida nesse processo alcança todos de forma idêntica.
Na Suécia, foi criado o “Ombstman do consumidor”.

Aula de Direito Difusos 24/02

Noções Históricas (continuação).

Como estávamos falando na aula passada, com o advento da Revolução Industrial, tivemos o surgimento das chamadas sociedades de massa. As relações oriundas dessa sociedade de massa acarretavam também conflitos de massa.
Nós vimos também que aquela divisão entre direito público e privado acabou sendo insuficiente para a tutela desses direitos coletivos presentes nas sociedades de massa.
Nesse novo contexto, a idéia do indivíduo monopolizando as ações judiciais, não podia mais prosperar. E, por outro lado, não podemos imaginar que o indivíduo, por si só, possa tutelar esse interesse coletivo.
Portanto, eram necessárias algumas alterações. E nós as verificamos no direito comparado.
A primeira idéia que surgiu no direito comparado foi a criação de organismos especializados na tutela dos direitos coletivos (tanto organismos particulares, quanto públicos). Não bastava a criação de organismos especializados. Assim, em segundo lugar tivemos a ampliação da legitimidade para agir. E, por fim, tivemos a ampliação dos poderes do juiz no processo. O juiz neste caso, tem um maior poder de controle. Pode verificar se o autor tem legitimidade, ou ainda, decidir além do pedido se verificar que a tutela deve ser mais ampla do que a pretendida. O juiz sempre decidirá em prol da justiça, ou em prol da tutela desses interesses coletivos.
Exemplos específicos de cada país:
1) Suécia. A Suécia, inicialmente, tinha uma preocupação com a defesa dos consumidores. Ela tinha o chamado “ombustman” dos consumidores. Nesse “ombstman” foi criado um conselho para defender esses consumidores. Esse conselho é que tinha legitimidade para defender esses interesses coletivos. A Suécia ampliou essa atuação. Assim, não só o “ombustman” do consumidor pode agir em juízo, mas também associações privadas.
2) França com a “Ley Royer” de 1973. A França ampliou a legitimidade para agir, possibilitando que associações discutam esses interesses em juízo. E, além disso, o MP tinha a incumbência de prevenir o conflito de massa.
3) EUA com as “class actions” americanas. São as chamadas ações de classe. Nos EUA é possível que um indivíduo ou uma associação promova ações que tutelam os interesses coletivos. Neste caso, o controle de legitimidade é feito pelo próprio juiz. Ou seja, o próprio juiz define a representatividade adequada. O direito brasileiro inspirou-se nessa legislação, mas no Brasil não é possível um indivíduo defender a tutela de interesses coletivos num processo individual. Para a tutela dos interesses coletivos temos que ajuizar uma Ação Civil Pública, que só poderá ser proposta pelos legitimados previstos em lei.

Assim, diante dessas novas realidades percebe-se, em 1974, que transformações devem ser promovidas. E essas transformações começam a ocorrer mais no campo processual.
A primeira alteração diz respeito a legitimidade para agir. É possível, assim, pessoas agirem em juízo para a tutela de interesses de outras pessoas. Qual é a natureza jurídica dessa legitimidade??? Ordinária ou extraordinária??? Esse ponto será abordado em aula especifica. A segunda transformação diz respeito aos poderes do juiz. No processo coletivo, os poderes do juiz são de fato ampliados. O juiz pode até decidir além do pedido, e também, verifica a legitimidade do autor dessas ações coletivas. A terceira transformação ocorrida está relacionada com a coisa julgada. Em regra, a coisa julgada alcança apenas as partes do processo. Nas ações coletivas, a coisa julgada possui efeito “erga omnes” quando se trata de direito difuso ou individual homogêneo, e efeito “ultra partes” quando se tratar de interesse coletivo estrito senso. Ou seja, a coisa julgada opera-se contra todos, inclusive contra aqueles que não participaram do processo. Ou a coisa julgada vai se operar “ultra partes”. No direito brasileiro a coisa julgada opera-se “erga omnes” só para beneficiar. Essa matéria será mais bem abordada em aula futura.
A quarta modificação que deveria ocorrer esta relacionada a destinação do valor alcançado com a reparação do dano na ação coletiva. A reparação do dano pretendido nas ações coletivas vai para onde??? Vai para um Fundo de Direitos Difusos, que pode ser federal ou estadual. Esse Fundo é gerido pelo MP e por membros da comunidade. Esse Fundo não tem uma destinação específica, mas sempre deve visar o bem estar da sociedade.

Os direitos Difusos na CF.

A CF de 1967 tinha um dispositivo (artigo 153, parágrafo 4o) que dizia que a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário nenhuma lesão a direito individual. Para os estudiosos, isso não significava absolutamente nada. Pois, mesmo a CF não fazendo menção aos direitos coletivos, esses direitos poderiam ser tutelados. Argumentavam, dizendo que a CF protegia direitos que indiretamente atingiam os indivíduos, como por exemplo, o direito à educação, direito à cultura, etc. Mas esses interesses na realidade não tinham como ser tutelados, haja vista a existência apenas do monopólio do indivíduo na defesa de seus interesses.
A CF de 1988 acabou trazendo a tutela desses direitos difusos de forma expressa. Abaixo será enumerado alguns exemplos da tutela expressa dos direitos difusos na CF de 1988. Temos:

1) Ação Popular. A CF de 1988 alargou o objeto da ação popular prevista na lei 4717/65. Hoje, a ação popular possibilita a defesa do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural. A ação popular poderá ser proposta pelo cidadão sempre que ocorrer atos lesivos ao patrimônio histórico e cultural praticados pelo poder público. Esse ato lesivo pode ser por ação ou por omissão. Antes da CF, o ato praticado pelo poder público além de lesivo devia ser ilegal. Hoje, basta que o ato seja lesivo. Quem pode propor ação popular? O cidadão para o combate de ato lesivo, por ação ou por omissão, praticado pelo poder público. Segundo a lei de ação popular, cidadão é aquele que é portador de título eleitoral (aquele que goza os direitos políticos). Essa assertiva continua em vigor quando estiver sendo discutido na ação popular interesse público. Já se estiver sendo discutido na ação popular interesse difuso, a palavra cidadão é entendida num sentido mais amplo. Ou seja, além dos brasileiros aqui residentes, inclui também os estrangeiros residentes no país.
2) Competência para legislar. O artigo 24 da CF diz que a União, os Estados e o DF têm competência concorrente para legislar sobre valores culturais e ambientais. O município, neste caso, terá competência suplementar.
3) O artigo 37 da CF trata da administração pública, e diz que a responsabilidade da administração pública é objetiva. Quando se diz que a responsabilidade é objetiva, estamos tutelando um interesse que atinge a coletividade. Essa responsabilidade objetiva alcança também os particulares que desenvolvem atividades delegadas pelo poder público.
4) Capítulo na CF que cuida do MP. O artigo 127 da CF diz que o MP é uma instituição permanente que vai zelar pelos direitos sociais e individuais indisponíveis. O artigo 129, III da CF diz que o MP pode instaurar inquérito civil, e pode também promover ação civil pública para a tutela de direitos difusos e coletivos. O parágrafo 1o desse mesmo artigo diz que outros entes legitimados também podem promover a ação civil pública. Esses legitimados são definidos pela legislação infraconstitucional. Qual legislação infraconstitucional define os legitimados ativos para a propositura da ação civil pública? A lei da ação civil pública 7347/85 e o CDC, que é a lei 8078/90.
5) Capítulo da CF que cuida da proteção ao Meio Ambiente. O artigo 225 da CF diz que todos nós temos direitos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Ou seja, todos nós temos direitos a um meio ambiente sadio. Além disso, o meio ambiente é um bem de uso comum do povo (bem difuso ou coletivo e não público ou privado). O parágrafo 3o desse mesmo artigo trata da responsabilidade daquele que provoca danos ambientais. Tanto pessoas físicas quanto as jurídicas são responsabilizadas pelos danos ambientais. Essa responsabilidade será verificada em três esferas diferentes. Aquele que provocou um dano ambiental poderá ser responsabilizado na esfera civil, administrativa e penal. Essa responsabilidade pode até ser cumulativa, sem que implique em “bis in idem”. O grande avanço observado é a possibilidade da responsabilização penal inclusive da pessoa jurídica.
6) Mandado de Segurança coletivo – artigo 5o, LXX da CF. O MS coletivo pode ser impetrado por partidos políticos ou pelas associações legalmente constituídas. Esse rol é ampliado pelos legitimados previstos na Lei de ação civil pública e no CDC.
7) Direito de ação previsto no artigo 5o, XXXV da CF. Esse artigo diz que a lei não excluirá do Poder Judiciário nenhuma lesão ou ameaça à direito. A CF, portanto, inclui neste artigo a tutela de direitos individuais e homogêneos. Diferentemente da CF anterior que fazia referência expressa à tutela somente dos direitos individuais.

Várias Categorias de Interesses.

Interesses públicos e privados. O interesse público tem como titular o Estado (o povo). O titular do interesse privado é o indivíduo (particular), que tem a disponibilidade desse interesse. Ou seja, o particular decide se propõe a ação ou não, para a tutela de seus interesses.
Essa clássica divisão não pode mais ser utilizada no caso dos interesses difusos. Tanto é assim, que esse termo “interesse público” passou a ser equívoco (tem mais de um significado). O termo interesse público passou a ser utilizado como sinônimo de direitos sociais, direitos individuais indisponíveis, etc.
Esses interesses que não são nem públicos e nem privados passaram a ser sistematizados pela Lei de ação civil pública e pelo CDC. Esses interesses que não são nem públicos e nem privados são chamados de transindividuais, metaindividuais, coletivos ou difusos.
Esses interesses vão além do individuo. Ou seja, esses interesses coletivos transcendem o indivíduo. Ou melhor, excedem o âmbito estritamente individual, mas não chegam a ser interesses públicos. Esses interesses são compartilhados por um grupo, categoria ou classe de pessoas.
O interesse transindividual, metaindividual, coletivo ou difuso é o gênero, dos quais são espécies os interesses difusos, coletivos estrito senso e individuais homogêneos. A sistematização dessas espécies foi feita pelo CDC.
Assim, o interesse transindividual, metaindividual, coletivo ou difuso é aquele que não pertence a ninguém, e ao mesmo tempo pertence a todos. Esse interesse transcende o indivíduo, mas não chega a ser público.
Eu só vou saber qual é a espécie de direito coletivo, quando eu identificar a causa de pedir e o pedido. Essa especificação será analisada na próxima aula!!!

Data: 02/03/2005

INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS – PROCESSO, CAUSA DE PEDIR E PEDIDO

 Difusos
 Coletivos Stricto Senso
 Individuais Homogêneos

A CF e a legislação subseqüente. Antes da CF LACP7347/85 - L 7853/89Defesa das Pessoas Portadoras de Deficiência – L 7913/89Mercado de Valores Imobiliários – L 8069/90ECA – 8078/90CDC – L 8884/94Infração da Ordem Econômica.

Podem ser chamados tb de meta individuais ou de interesses coletivos. Essa categoria de interesses é assim denominada pra dizer que esses interesses transindividuais não se enquadram nem em interesses públicos nem em interesses privados. São interesses que têm a característica um pouco de público e um pouco de privado, por isso são interesses de 3ª categoria. Pra entender que esses interesses transcendem ao indivíduo, que são compartilhados por grupos, categorias ou classe de pessoas e como esses interesses podem ser tutelados em juízo. Então a existência dos interesses já era a discussão desde sempre e como que esses interesses podem ser tutelados em juízo é que precisava sistematizar.
A sistematização desses interesses então tratados como gênero passou a existir com o advento do CDC, art. 81, § ú, incs I a III. O CDC nesse art. trouxe as espécies dos interesses transindividuais. Então são espécies os interesses: Difusos; Coletivos Stricto Senso; e Individuais Homogêneos. Essa conceituação desses 3 interesses define o pedido do processo. Então o que vai distinguir os 3 tipos de interesses no processo é a causa de pedir e o pedido. 1) Ex: Carros forem produzidos e uma série desses saírem com defeito de fábrica; um grupo de pessoas adquiriu esses automóveis que saíram de fábrica com defeito. Vv acham que vão tutelar que tipo de interesse em juízo? Individuais homogêneos, pq a cada comprador individualmente. 2) Se eu falar que aqui na faculdade houve um aumento ilegal das mensalidades, nós vamos estar diante de que tipo de interesse a ser tutelado? Coletivo Stricto Senso.

Conceitos:
SÃO INTERESSES DIFUSOS os interesses transindividuais de que são titulares pessoas indeterminadas e/ou indetermináveis, que estão unidas por uma circunstância de fato, sendo o objeto desses interesses de natureza indivisível. Então quais são as características desses interesses... pra eu estar diante de um interesse difuso e para eu enquadrá-lo no processo como interesse difuso tenho que ter a certeza que os titulares desses interesses são pessoas indeterminadas e indetermináveis. Não consigo identificar as pessoas alcançadas por eventual lesão a esse interesse. A segunda característica é saber como essas pessoas vão estar unidas com relação ao interesse discutido no processo ... o que une os titulares desses interesses é sempre uma circunstância de fato. A circunstância de fato é a própria lesão ou ameaça de lesão ocorrida que vai unir esses titulares. O objeto é sempre indivisível, ou seja, é um objeto que não posso quantificar nem dividir. Não cabe aqui a liquidação individual do interesse. A pretensão e a satisfação do interesse é a mm para todos, não há como separar ou dividir. Ex: publicidade enganosa ou publicidade abusiva, uma vez veiculada uma publicidade enganosa ou uma publicidade abusiva, mm que isso não atinja completamente o indivíduo, o fato de ser veiculada a publicidade enganosa ou abusiva já nasce o interesse difuso, pq esta publicidade vai alcançar pessoas indeterminadas, a só veiculação já faz com que elas fiquem unidas por essa circunstância de fato, que é a veiculação da publicidade, e se eu pretender a retirada do ar desta publicidade vou estar diante de uma pretensão indivisível (a retirada do ar da publicidade). A pretensão é indivisível e a satisfação, i e, aquilo que o juiz conceder tb será idêntico pra todos, uma vez deferida a pretensão essa sentença final alcança todos de forma idêntica, não tem como separar ou dividir, é simplesmente a retirada do ar da propaganda enganosa ou abusiva. Da mm forma se eu pretender, p.ex, que o meio ambiente seja mantido sadio. Pretender o meio ambiente sadio é pretender um interesse que alcança pessoas indeterminadas, ligadas tb por uma circunstância de fato a qq degradação ao meio ambiente. E que se eu pretender que esse meio ambiente fique sadio, estou fazendo uma pretensão que é indivisível, que não vou separar ou quantificar individualmente.
COLETIVOS STRICTO SENSO são assim chamados pq nós temos a expressão “Coletivos” como gênero. E aí o CDC vai restringir essa conceituação pra poder definir esse interesse no processo. Qdo que vou estar diante de um interesse que é coletivo Stricto Senso? Sempre que os titulares desses interesses que são transindividuais forem pessoas determinadas, não necessariamente determinada, posso não saber o número das pessoas, mas eu consigo determinar essas pessoas pq elas vão pertencer a um grupo, classe ou categoria de pessoas. Essas pessoas determináveis vão ter de estar unidas por uma relação jurídica base. O que liga os titulares desses interesses é uma relação jurídica base. Essa relação jurídica pode ser entre os próprios titulares dos interesses ou com a parte contrária. Essa relação jurídica base preexiste à lesão ou à ameaça. O que uni estes titulares não é a circunstância de fato que ocorre no momento, eles já estão unidos por uma relação jurídica base, preexiste à lesão ou à ameaça de lesão. Ex: Aumento ilegal das mensalidades; a relação jurídica base já existe entre vv e a faculdade que seria a parte contrária. Então ocorrendo a lesão, a ilegalidade da prestação, vv já são pessoas determinadas pq pertencem a um grupo de pessoas, que já estão ligadas por uma relação jurídica base que preexiste a essa lesão. Da mm forma que nos interesses difusos o objeto desses interesses tb é indivisível. Objeto que não pode ser quantificado nem dividido entre as partes. A pretensão e a satisfação é idêntica pra todos. Então se eu pretendo a ilegalidade do aumento, a pretensão é idêntica pra todos. Se for concedida a ilegalidade, a satisfação do interesse tb é idêntica pra todos.
INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGENEOS São uma novidade do CDC. Foram conceituados pelo cód como aqueles decorrentes de uma situação de fato de origem comum. Serão interesses individuais homogêneos no processo sempre que os titulares desses interesses forem pessoas determinadas que estarão ligadas por uma circunstância de fato de origem comum. O que vai unir essas pessoas é a lesão ocorrida de origem comum. Diferente dos demais interesses, o objeto aqui será sempre divisível. Aqui sim é possível quantificar e dividir a lesão individual. Esses interesses são na verdade individuais na essência. Só são coletivos na forma em que são tutelados. Ex.: ocorreu a ilegalidade aqui no aumento das mensalidades. Alguns dos alunos resolveram pagar as mensalidades ilegais (com aumento ilegal). Se for reconhecida a ilegalidade, aqueles que pagaram o valor da mensalidade a maior, podem obter a restituição desses valores. A restituição dos valores passa a ser interesse individual homogêneo. Qual é a circunstância que uniu? O aumento ilegal, provocou uma lesão àqueles que efetuaram o pagto, portanto de origem comum, consigo determinar as pessoas que fizeram o pagamento ilegal e aqui o objeto vai ser indivisível pq cada um individualmente teve a sua lesão, de forma separada.

No mm processo eu posso pretender os três tipos de interesse. É possível no mm processo pretender os três tipos de interesse. Mas é muito mais comum no mm processo pretender os interesses coletivos stricto senso e os interesses individuais homogêneos ao mm tempo. Um acaba ligando ao outro. Ex. dos três interesses numa mm ação: Prof Nelson Nery dá o ex do acidente do Batomuchi. Nesse acidente ele diz que podemos ter as três pretensões no mm processo, depende do quê? Da causa de pedir e do pedido, o que vai dizer se o interesse é difuso é exatamente a causa de pedir e o pedido. Digamos que na pretensão em relação ao acidente do Batomuchi, a pretensão visasse tão-somente a segurança e a vida das pessoas, quando penso na segurança e vida das pessoas, estou pensando em que pessoas? Indeterminadas, que podem eventualmente ser atingidas por essa eventual lesão, uma circunstância de fato. Se eu pretendo a segurança e a vida, não pretendo direitos individuais ou interesses individuais, mas sim um objeto de natureza indivisível, pretendo a segurança e a vida de todos as pessoas titulares indeterminadas.
Digamos que quem têm interesses nesta ação são as empresas de turismo, e as empresas de turismo visam à segurança de seus turistas, daqueles que fazem pacote turístico com estas empresas. Se são empresas de turismo, visando à segurança de seus turistas, vou diminuir a extensão desses interesses e passa a ser um interesse coletivo stricto sensu, pq são pessoas determinadas que pertencem a um grupo “x” de pessoas, no caso as empresas de turismo, que já estão ligadas numa relação jurídica base, pode ser entre eles mesmos pertencentes a essas empresas de turismo e que vão obter tb um objeto indivisível. Essas empresas buscam a segurança dos turistas. Ele começa a se restringir qdo vv imaginarem as empresas de turismo voltadas só para seus turistas e visando à segurança desses turistas. Fica mais restrito pq eles estão preocupados com um grupo de pessoas, nessa ação. A discussão que eles estão trazendo faz com que eles já tenham uma relação jurídica base anterior, entre eles próprios e em algumas situações com a parte contrária, ou com os dois ao mesmo tempo, i e, havendo coincidência entre ambos. E essas empresas de turismo pretendem na verdade a segurança dos turistas. Se é a segurança dos turistas, a pretensão o que é? Indivisível, não é uma pretensão que eu possa quantificar ou dividir.
Quando ocorreu o acidente e pessoas foram atingidas pelo acidente, e aí vou estar diante de que tipo de lesão? Não será coletivo stricto senso pq aqui as pessoas sofreram lesões individuais. Então sei que sofreram as lesões pessoas determinadas, mas o que vai distinguir o interesse coletivo, pra eu saber que é individual homogêneo é que aqui as lesões são divisíveis, as pessoas já sofreram as lesões, posso quantificar e dividir esse objeto. Então pretensão que eu fizer faz com que as pessoas individualmente se habilitem pra obter indenização dos danos sofridos individualmente. São direitos individuais na essência que estão sendo tutelados de forma coletiva, é uma ação coletiva visando interesses individuais na essência, pq o objeto aqui é indivisível. Ex.: Acidente da TAM, este acidente atingiu aquelas vítimas em terra. Que tipo de interesse é esse que pode ser tutelado numa ação coletiva? Individual homogêneo, pq são pessoas determinadas que estão ligadas por uma circunstância de fato ou lesão ocorrida de origem comum, cujo objeto nessa ação será divisível. Vou pretender que seja reconhecida a responsabilidade daquele que provocou o dano, pra que cada um individualmente possa liquidar essa sentença, liquidar e provar o dano individual sofrido, pq aqui cada sofreu seu dano, que pode ser de ordem material ou moral.
Numa ACP envolvendo interesse difuso, estou visando na verdade a vida e segurança das pessoas e essa vida e segurança pode até ser por objeto de uma fiscalização, ou então de uma vistoria. Pode ocorrer de se pretender uma indenização no interesse difuso, pq essa indenização é uma forma de v punir aquele que pode vir a provocar um dano, só que a diferença aqui é que no difuso essa indenização não vai pra ninguém, essa indenização é destinada a um fundo. Indenização que visa um dano coletivo, mas que essa indenização tem destina pra um fundo.

DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS – PROFESSORA PATRÍCIA CALDEIRA – 1º BIMESTRE
03/03/05

DISTINÇÃO ENTRE OS INTERESSES: difusos, coletivos e individuais homogêneos


INTERESSES GRUPO/
TITULARES OBJETO ORIGEM EXEMPLO
DIFUSOS Indeterminados Indivisível Situação de fato Propaganda enganosa
COLETIVOS
‘stricto sensu’ Determinado
- categoria
- grupo
- classe Indivisível Relação Jurídica base que pré existe à lesão ou à ameaça de lesão Agências de Turismo p/ > segurança ou alunos contra aumento ilegal
INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS Determinado Divisível Fato de origem comum Acidente da TAM


Interesses Difusos:
São Titulares destes interesses, pessoas indeterminadas. Então o grupo é sempre indeterminado, não consigo determinar o grupo destes titulares.
Quando eu pretendo a tutela do interesse difuso em juízo, o objeto deste interesse é indivisível. Ou seja, a pretensão feita em juízo é idêntica para todos. E não só a pretensão, como a satisfação deste interesse. O que é de um é de todos de forma idêntica.
Este objeto não pode ser quantificado em lesões individuais, nem dividido, é um interesse igual para todos.
Como é que nasce este interesse? A origem deste interesse, ou seja, o que une os titulares destes interesses é uma situação de fato.
Ex: Vinculada uma publicidade enganosa, no momento em que ela é veiculada, ela alcança um número indeterminado de pessoas. Então o titular já é de um interesse difuso. Se eu pretendo que seja reconhecida a enganosidade da publicidade, a pretensão é uma pretensão indivisível, ela é idêntica pra todos. A satisfação da pretensão também será idêntica para todos, mas não poderei nem dividir, nem quantificar, pois não estou visando o indivíduo, e sim a coletividade. A origem desta lesão é uma situação de fato, ou seja, a veiculação desta publicidade enganosa, que acabou unindo titulares indeterminados.

Interesses Coletivos (Stritu Sensu):
O grupo é determinável, então os titulares são pessoas determinadas. Consigo determinar os titulares dos interesses coletivos, por pertencerem a um grupo, classe ou categoria de pessoas. Esta é uma distinção do interesse difuso.
Da mesma forma que o interesse difuso, a pretensão é indivisível. Então objeto da mesma forma é indivisível, ou seja, trata-se de uma pretensão que é do grupo, e não é quantificável, nem divisível.
Seria determináveis os titulares se fosse possível identificar quem são as pessoas que são atingidas por esta lesão. No caso, o grupo é determinável, e não as pessoas deste grupo. Então vai ser indivisível a pretensão, pois quando eu discuto o interesse coletivo em juízo, eu pretendo que seja conhecida aquela lesão para todos este grupo, sem separar, sem quantificar. Isto não impede que um indivíduo tenha sofrido uma lesão individual, mas neste caso para tutelar o seu interesse, não mais se trata de interesse coletivo e sim de interesse individual e homogêneo (Se eu estiver pedindo para quantificar e separar estas lesões).
Então a pretensão do interesse coletivo é sempre indivisível.
Qual a origem destes interesses? O que une estes titulares? É uma relação jurídica base, a qual é uma relação que pré-existe, antecede, a lesão ou ameaça de lesão. Pode ser, por exemplo, um contrato, ou uma relação jurídica base entre os próprios titulares do direito, ou uma relação com a parte contrária (se for este o caso, geralmente será por meio de um contrato, esta relação jurídica base).
Se a relação jurídica base for entre os próprios titulares, esta relação existe pq o grupo pertence a uma associação, a uma classe, ou a uma categoria de pessoas.
Então, enfatizando que já pré-existe a lesão e que já existia uma relação jurídica base, entre os próprios titulares dos interesses, ou com a parte contrária.
Ex: Se ocorrer um aumento ilegal da mensalidade da faculdade, haveria interesses coletivos stricto sensu, pois seria um grupo de pessoas, pois dá pra se restringir a pessoas determinadas desta faculdade. Se eu pretendo que seja reconhecida a ilegalidade, então estou pretendendo um objeto indivisível, pois se é ilegal para um, é ilegal para todos. Como os alunos estão unidos? Como nasceu a lesão? Nasceu de uma relação que já existia. Dos titulares (vocês, os alunos) com a parte contrária, mas poderia ser uma relação entre vocês titulares, no momento em que vocês se reunissem em uma associação de pais e alunos.

Estes dois interesses, os interesses difusos e coletivos são chamados de interesses trans individuais. O Código conceitua estes interesses como trans individuais. O único interesse que não é trans individual é o individual homogêneo, pois este é uma categoria nova criada pelo CDC e que, na verdade, é um interesse individual na essência. Ele só é coletivo na forma em que ele é tutelado em juízo, pelos legitimados ativos. Então nunca poderá ser tratado como um interesse trans individual.

Interesses Individual Homogêneo:
O grupo é determinável.
O Objeto é divisível. Então é o único que tem como objeto a divisibilidade. É único interesse que eu posso dividir e quantificar a lesão de cada titular, individualmente.
Como estes titulares se unem? Numa situação de fato comum. Esta situação de fato de origem comum é a própria lesão. Então é a lesão que traz esta união dos titulares.
Ex: Aumento da mensalidade ilegal na faculdade.
Primeiro reconheço a ilegalidade deste aumento. Sei que o objeto é indivisível, porém parte destes alunos pagaram a mensalidade de forma ilegal, então sei que agora estarei diante de uma lesão que é de direito individual homogêneo, pois a lesão é divisível e passou por uma situação de fato de origem comum (o pagamento ilegal), e aí passam a ser lesões individuais pq cada um pagou um valor x da sua mensalidade, portanto quantificável.
Ex.2: O acidente da TAM.
É um interesse individual homogêneo, ou seja, é individual na essência, mas que está sendo tutelada em juízo de forma coletiva, por uma associação. Eu sei quem foi lesionado no acidente, que são pessoas determinadas. O que eu pretendo nesta ação é um objeto divisível, pq cada indivíduo sofreu uma lesão individual (tanto material, quanto moral), eles foram unidos (a origem do dano) pelo acidente ocorrido.
Resposta de pergunta: é diferente de litisconsórcio, pois este é a reunião de pessoas no pólo ativo de uma lide, enquanto aqui não. Aqui a tutela é coletiva. É como se fosse um litisconsórcio, mas é diferente, pois a tutela é coletiva, vai ser feita por um outro legitimado ativo. Ou seja, as pessoas, depois de encerrado o processo, individualmente vão se habilitar e liquidar as suas lesões individuais. Na verdade, é melhor uma ação coletiva, do que ações individuais, porque pode haver decisões controversas de juízes diferentes, então é melhor uma decisão única de uma ação coletiva, pois ela é mais forte, até porque fica mais célere o processo.
Quando tutelados interesses individuais homogêneos, quando sai uma sentença, esta sentença é genérica, não que ela não seja certa, ela é certa, mas também genérica, pois o juiz não sabe a lesão de cada um. Ela é genérica no sentido de só reconhecer a responsabilidade do réu. Então esta sentença será quanto a esta responsabilidade. Num segundo momento os indivíduos vão se habilitar e liquidar os seus danos individuais. Quando eles liquidam estes danos, um novo processo de conhecimento é instaurado, como novo contraditório e ampla defesa, ou seja, vou ter que provar o dano sofrido, o nexo de causalidade, etc.

Outra coisa que nós sabemos é que o que diferencia um interesse de outro é o pedido e a causa de pedir.

Eu também posso pretender, no mesmo processo os três tipos de interesses. Dependendo da situação comporta a tutela dos 3 tipos de interesses. Mas o mais comum é que numa ação coletiva estejam sendo discutidos interesses coletivos e individuais homogêneos.

Toda vez que nós estivermos discutindo estes interesses em juízo, deve ser utilizada legislação própria, ou seja, é sempre processo coletivo, então vou me valer de CDC (Código de Defesa do Consumidor) e L.ACP(Lei de Ação Civil Pública). Só são estes são os dois diplomas legais que regulam o processo coletivo, eles se complementam. Eu utilizo o CPC somente subsidiariamente.

Farei algumas perguntinhas que são simples, mas caem muito em concursos.
1) Se o dano provocou lesões divisíveis, individualmente variáveis , e quantificáveis, estamos diante que tipo de interesses? Individual homogêneo.
2) Se o grupo lesado é indeterminado, e as lesões são indivisíveis, nós estamos diante de que tipo de interesses? Difusos.
3) Se as lesões são indivisíveis, mas o grupo é determinável, e o que une o grupo é uma relação jurídica base, nós estamos diante de que tipo de interesse? Coletivo strictu sensu.

Dica: a professora disse que numa prova daria uma questão de distinções e pontos comuns destes interesses, que são identificáveis pelo quadro.

CONSTITUIÇÃO E A LEGISLAÇÃO SUBSEQUENTE
Antes da CF de 1988, nós já tínhamos a L.ACP, que é a Lei 7347/85. E foi através desta lei que pudemos ter a efetiva tutela dos interesses que nós estamos estudando.
Antes da L.ACP, já existia a Lei de Ação Popular, que é de 1965. E a ação popular também se destinava a tutela dos interesses difusos. Mas na verdade esta tutela só se tornou efetiva depois do advento da L. ACP. Até porque a ação popular não é uma coisa comum da gente encontrar.
Depois da CF88 e depois da L.ACP, sobrevieram algumas leis e todas elas acabam se reportando a L.ACP. Eu só coloquei as que nós vamos estudar:
L. 7853/89: que trata da defesa de pessoas portadoras de deficiências. Estudaremos somente os pontos principais desta lei, para que vocês saibam que pode ser interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo e que vai ser tutelado por meio de uma ação civil pública (ACP).
L.8069/90: ECA, também estudaremos só os pontos principais, e que também será tutelado por meio de ACP.
L.8068/90: CDC, que vai ser estudado todo, desde o inicio até o final!

TUTELA DOS DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS
É feita por meio de uma ACP, ou por meio de uma ação coletiva.
Vocês acham que ACP e ação coletiva é a mesma coisa? São três correntes!
1ª) ACP = Ação Coletiva.
Ação Civil pública e Ação coletiva tem o mesmo sentido. Ambas se prestam a tutela dos interesses difusos e coletivos. O nome ACP nasceu para distinguir da ação penal. Ambas terão então o mesmo objeto, o que vai distinguir uma da outra no processo é o legitimado ativo. Ambas são idênticas, mas vou chamar ou de ACP ou de Ação Coletiva, dependendo de quem propôs a ação, dependendo de quem esta no pólo ativo da ação. Vou chamar ou de ACP no processo, se o legitimado ativo for o MP, que vai tutelar o interesse difuso, ou coletivo, ou individual homogêneo, mas como ele é a parte legítima ativa o nome da ação será ACP. Vou chamar de Ação Coletiva, mesmo que tenha o mesmo objeto, mas se esta ação for proposta pelos demais legitimados ativos, que não o MP.
Então a distinção é puramente doutrinária, pois são idênticas, mas dependendo da parte ativa, ela chamará ACP ou Ação Coletiva.

2ª) Baseada na própria legislação, portanto esta é a corrente adotada nos concursos públicos. Estarei frente a uma ACP, sempre que eu estiver tutelando em juízo os interesses difusos e coletivos. Pq assim que dispõe a própria L.ACP.
Então terei que chamar de Ação Coletiva sempre que eu estiver discutindo em juízo um direito individual homogêneo, pq assim dispões o CDC, arts. 91 a 100, que tratam somente dos interesses individuais homogêneos em juízo.

3ª) É a predominante na doutrina. Grandes doutrinadores a adotam, entre eles, o Nelson Nery Jr. Ação Coletiva é usada com gênero, das quais são espécies: as ACP, as Ações Populares, os Mandados de Segurança Coletivos (MSC), etc.
Então a ação coletiva é uma forma de eu tratar destes interesses, mas ação coletiva enquanto gênero, do qual é a espécie a ACP, entre outras.
Para a professora esta é a corrente mais correta, pq realmente eu tenho várias possibilidades de Ação coletiva. A segunda corrente é importante só para concursos, pois são baseados na lei, e a primeira corrente caiu em desuso em termos práticos, pq toda e qualquer ação que venha a discutir estes tipos de interesses deve ser chamada de ACP.
Então mesmo se você entra com uma ação por uma associação, e coloque o nome de ação coletiva, pq você não é o MP, o juízes mesmo mandam alterar o nome para ACP.

O OBJETO DA L.ACP
O art. 1º da L.ACP traz o objeto da ACP, que é o que eu posso pretender na prática, ou o grupo de incidência desta ação.
Campo de incidência da ACP
Segundo este artigo 1º, eu posso promover ACP, sempre que forem causados danos:
1) ao meio ambiente;
2) ao consumidor;
3) à ordem urbanística (inciso acrescentado pelo estatuto da cidade);
4) à qualquer interesse difuso ou coletivo;
5) por infração da ordem economia e da economia popular.
Então vamos entrar com uma ACP sempre que um destes bens for lesado, ou ameaçado de sofrer ameaça. Mas este rol é taxativo?
Foi acrescentado ao art.1º da L.ACP, o inciso IV. Este inciso foi acrescentado pelo CDC.
Então, na verdade o campo da ACP foi ampliado pelo CDC, ACP serve para tutelar qualquer interesse difuso ou coletivo.
Antes de acrescentar este inciso IV, havia uma discussão que não se podia mover ACP, se não estivesse elencado no art.1º. Mas com este inciso IV, esta discussão cai por terra. Então posso pretender a tutela de pessoas portadoras de deficiência, de adolescentes de crianças, de trabalhadores, de contribuintes, etc.
Vamos discutir mais adiante se posso entrar com ACP para discutir taxas, impostos e contribuições de melhoria, ou seja, qualquer matéria tributaria. Questão puramente política, pois quanto mais o governo puder fechar de que ACP possa tutelar eventos desta natureza, melhor para eles! Para eles, ACP terá o mesmo efeito de ADIN, e não é verdade!

Objeto da ACP
Então qual é o objeto da ACP? O que eu vou visar com a ACP?
1) Evitar que o dano ocorra, quando houver ameaça de lesão;
2) Buscar a reparação do dano, pedindo a reconstituição do bem;
3) Pedir indenização, pelos danos causados.
Enquanto na reparação devo pedir uma obrigação de fazer, no pedido de indenização geralmente não há mais como reparar o dano, então peço indenização. Se o dano já foi de fato causado, nada me resta senão pedir a indenização, que é a reparação em pecúnia.
Mas digamos que o dano ainda não tenha sido provocado. Então posso entrar com pedido de obrigação de fazer ou não fazer para que este dano. Ex: Uma obra em andamento, e eu entro com uma ação para paralisar esta obra, por ameaça de lesão ao meio ambiente. Eu estou tentando reparar o dano antes da indenização.

☻Então todos os tipos de ações são admissíveis.Quais são os provimentos jurisdicionais admissíveis? Que tipo de ação que eu posso ajuizar para alcançar um determinado provimento jurisdicional?
-condenatório;
-declaratório;
-constitutivo;
-mandamental;
-executivo.
Então todos os tipos de ações são admissíveis para alcançar todos os tipos de provimentos jurisdicionais.

☻Além destas ações podem ser propostas também ações cautelares:
-preparatórias;
-incidentais.
Desde que obedecidos os requisitos do CPC, que são:
-fumus boni iuris;
-periculun in mora.
Então presentes estes requisitos, podem ser propostas ações preparatórias ou incidentais, no curso do processo. E estas ações cautelares também podem ter cunho satisfativo.

☻E uma questão que vocês podem encontrar em alguns autores. Eu disse para vocês que todos os tipos de ações são admissíveis, mas há quem entenda que não é admitida a ACP meramente declaratória, por força do art. 3º da L.ACP.
Porém eu disse a vocês que há dois diplomas legais que regulam o processo coletivo, e que um complementa o outro. O art.83 do CDC, lá no capítulo que trata do processo coletivo diz que todas as ações são admissíveis para a efetiva e adequada tutela destes interesses (difusos, coletivos ou individuais homogêneos). E o CDC, por ser mais novo, prevalece sobre a L.ACP, de modo que o art. 3º da L.ACP fica sem eficácia (não é revogado! Pois o MP, ainda aplica este artigo).
Resumindo: Pelo art. 83 do CDC, todas as ações são admissíveis.
Ex. de ACP cautelar de cunho meramente satisfativo: digamos que eu entre com uma cautelar para paralisar uma obra. Se ela for paralisada, já tenho o cunho meramente satisfativo. Depois proponho a Ação principal no máximo 30 dias depois, senão cessão o efeito da cautelar preparatória.

COMPETÊNCIA DA ACP.
Segundo o art.2º da L.ACP, a competência para eu ajuizar as ACP’s no local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano. Esta competência é absoluta, por ser competência funcional.
(Próxima aula trataremos da competência no CDC)

DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS – PROFESSORA PATRÍCIA CALDEIRA – 1º BIMESTRE
09/03/05

LEGITIMIDADE ATIVA DA L.ACP: Rol taxativo

O Rol dos legitimados ativos vamos encontrar no art. 5º da L.ACP (Lei de Ação Civil Pública) e no art.82 do CDC (Código de Defesa do Consumidor).
Nós já sabemos que estas leis são as que consultamos sempre que se tratar de processo coletivo, pois uma complementa a outra.
1º) Em primeiro lugar, o primeiro legitimado ativo é o MP (Ministério Público). O MP pode propor ACP (Ação Civil Pública) por força da CF (art.129,III da CF) e da legislação infra constitucional.
Resposta a pergunta:Transindividuais são aqueles que são individuais na essência, mas na verdade são coletivos na forma em que são tutelados, ou seja, são os interesse individuais homogêneos.
Cabe ao MP a legitimidade para agir tanto em interesses difusos, como coletivos, como individuais homogêneos. Existe uma discussão com relação a legitimidade do MP para tutelar os interesses individuais homogêneos, já que são interesses individuais na essência.
O entendimento da maioria é que o MP tem legitimidade para estes interesses, pois a possibilidade de defendê-los coletivamente já apresenta relevância social capaz de permitir que o MP promova a ação. Se houvesse então alguma discussão, nós encontraríamos amparo ao art. 129, IX da CF.
2º) Em segundo lugar, também são legitimados para propositura da ACP: a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal.
O inciso II do art.82 do CDC acrescentou o Distrito Federal, pois na L.ACP só consta União, Estados e Municípios.
3º) O inciso III trata da legitimidade das entidades e órgãos da administração pública direta e indireta, ainda que sem personalidade jurídica, desde que sejam destinadas a defesa destes interesses. Então, podem propor ações: as autarquias, empresas públicas, fundação, sociedades de economia mista. E estes órgãos da administração pública direta e indireta também podem propor mesmo que não tenham personalidade jurídica.
Este inciso III protegeu alguns PROCONS, pois através deste inciso III, os PROCONS também podem ajuizar ACP, mesmo que eles não tenham personalidade jurídica, ou seja, mesmo que eles não sido constituídos na forma de fundação. O único que esta constituído na forma de fundação é o PROCON de São Paulo, os demais não tem personalidade jurídica, mas têm personalidade judiciária, pois podem propor ACP.
4º) Associações. Sempre que a gente falar em associações estamos falando também em sindicato, porque sindicato tem natureza jurídica de associação.
Para que essas associações promovam ACP, elas precisam preencher alguns requisitos:
- Precisam estar constituídas, na forma da lei, há pelo menos 1 ano.
- entre as finalidades institucionais, deve estar inclusa a possibilidade de defesa de interesses difusos e coletivos. No estatuto social, entre as finalidades institucionais da associação, deve constar a possibilidade de tutela destes interesses.É o que a gente chama de pertinência temática.
Prevista a possibilidade de defesa destes interesses no estatuto, a associação pode promover a defesa destes interesses, por ACP, independente da autorização da assembléia.
Então no estatuto basta que se coloque “tutela dos interesses difusos e coletivos”, que já abrange a tutela de direitos do consumidor também.
Com relação à constituição há pelo menos 1 ano, tanto o CDC, quanto a L.ACP, possibilita que este requisito seja dispensado pelo juiz. O juiz pode dispensar o requisito da associação estar constituída há pelo 1 ano se a associação estiver, por exemplo, discutindo em juízo os interesses individuais homogêneos e a defesa destes interesses apresente relevância social. Este é um dos poderes do juiz que ele manifesta no processo, verificando no caso concreto a relevância do interesse que esta sendo defendido em juízo. Exemplo: A associação que foi constituída no caso do acidente da TAM foi constituída logo após o acidente, então não havia 1 ano, e pode promover a ação para que aquele indivíduos fossem reparados de seus danos. Então, no caso concreto, o juiz dispensou o requisito da constituição, porque os interesses discutidos eram de relevância social.

LEGITIMIDADE CONCORRENTE E DIJUNTIVA
Quando mencionamos que a legitimidade é concorrente e dijuntiva, estamos nos reportando ao art. 129, §1º, CF.
Verificamos no art. 129, que o MP tem a legitimidade pra promover ACP. Só que o § 1º diz que não é só o MP, outros legitimados que serão expostos pela legislação infra constitucional, também podem promover ACP. Então esta legitimidade é concorrente, ou seja, não cabe somente ao MP a propositura da ação.
Além de ser concorrente, a legitimidade é também dijuntiva, ou seja, os legitimados não dependem da anuência dos demais legitimados para a propositura da ACP.
Resposta a pergunta: eles também podem entrar em litisconsórcio. Porém se um já entrou e viu que outro já tinha entrado, um deles pode até desistir vendo que o objeto é o mesmo.
Esta distinção entre concorrente e dijuntiva cai muito em concurso público.

LEGITIMIDADE PASSIVA Rol Exemplificativo
Quem vai figurar no pólo passivo da ACP?
Diferentemente dos legitimados ativos que permite só um rol taxativo, a legitimidade passiva é exemplificativa.
Qualquer pessoa (física ou jurídica, de direito público ou privado, até mesmo podem responder em solidariedade) pode figurar no pólo passivo da ACP. Desde que provoque o dano ou esteja na eminência de provocar este dano.

O indivíduo pode na ação individual pretender um dissídio coletivo?
Não. Somente os legitimados ativos podem propor ação com cunho coletivo. No processo coletivo, as regras estão definidas na legislação. Então o indivíduo pode propor uma ação para reparar o seu dano individual, pelas regras do CPC. Senão o indivíduo proporia uma ação individual com efeito erga omnes e isto não é possível. Para que tenha este efeito, só os legitimados ativos é que podem propor a ação.
Então, por ex, se tem algum dano ao meio ambiente e eu, indivíduo, quero propor a ação, posso mover a ação, porque houve dano individual, que eu vou discutir em juízo, porém este dano individual não vai além, não alcançará as outras pessoas. Então para eu alcançar as outras pessoas, quem deve promover a ação deverá ser um dos legitimados ativos para propor processo coletivo.

COMPETÊNCIA PARA JULGAR A ACP
Onde devem ser ajuizadas as ACPs, e onde serão julgadas as ACPs?
♥Art. 2º da L.ACP:
Segundo a L.ACP, as ACP devem ser propostas no foro do local onde ocorreu, ou deva ocorrer, o dano.
Esta competência é funcional (embora seja territorial, a legislação trata como funcional), portanto é uma competência absoluta.

♥Art. 93, I e II do CDC:
Este artigo está previsto no capítulo que trata dos interesses individuais e homogêneos. Sempre que vocês pensarem em tutela dos interesses difusos e coletivos, vocês buscam os subsídios tanto na L.ACP, quanto no CDC. E quando se trata de tutela dos interesses individuais homogêneos, a tutela esta toda no CDC.
O inciso I diz o seguinte: “Estas ações serão ajuizadas no foro onde ocorreu o dano., ou deva ocorrer, quando este dano for de âmbito local”
Então se for dano de âmbito local, julgado no foro do dano.
O inciso II diz: “Estas ações serão ajuizadas no foro da capital do estado ou do Distrito Federal, quando os danos forem de âmbito nacional ou regional”.
Portanto aplica-se, no caso do inciso II, as regras de competência concorrente do CPC.
Para que vocês fiquem mais tranqüilos,na realidade estamos tendo noções gerais das ACP, ou seja, só onde vocês tem que ajuizar esta ações, não estou me aprofundando na competência. Eu discutirei isto com mais profundidade quando estiver dando processo coletivo.

♥Art. 101, I do CDC:
Este artigo trata daquelas ações de responsabilidade do fornecedor de produto ou de serviço. Então se eu estiver discutindo na ação a responsabilidade do fornecedor, segundo este artigo, esta ações podem ser ajuizadas no foro do domicilio do autor.
É facultativa. O autor pode optar se quer ajuizar a ação no foro do domicilio dele.

Resposta a pergunta: Sempre que for dano de âmbito federal nacional vai cair na justiça federal, porque sempre se ressalva a competência da justiça federal. Há a discussão se posso ajuizar esta ações, em comarcas que só tem a justiça comum, na justiça estadual, mas hoje esta idéia esta caindo e tenho que mover a ação na justiça federal, mas a professora voltará a este assunto.

INQUÉRITO CIVIL
-L.ACP, art. 8º, § 1º
Este artigo abriu a possibilidade de instaurar o Inquérito Civil, na nossa ordem jurídica.
-CF, art. 129,III
Esta possibilidade foi consagrada pela CF, posteriormente.
Finalidade do Inquérito Civil:
Ele serve para a coleta de provas ou elementos para eventual propositura de ACP.

Características do Inquérito Civil:
O Inquérito Civil é sempre um procedimento administrativo.
O Inquérito Civil tem natureza inquisitiva.
O Inquérito Civil é sempre presidido pelo Ministério Público.
O Inquérito Civil é facultativo. O Mp pode propor ACP de imediato, se tiver elementos para isto, mesmo sem ter havido Inquérito Civil. Porém se existiu o Inquérito Civil, ele deve acompanhar a Petição Inicial, como documento obrigatório.

(Pessoal, eu passei a aula passada, achei alguns trechos confusos, e tive algumas dúvidas que fui esclarecer com a Profª, então tomei a liberdade de incluí-las aqui, pois pode ter sido também uma duvida e algum de vocês. Um abraço, Jenny☺.)

Qual a diferença entre o litisconsórcio e a ação coletiva defendendo interesses individuais homogêneos?
No litisconsórcio, há a reunião daquelas pessoas que vão tentar discutir em juízo aqueles danos que são individuais.
Na tutela coletiva, é um legitimado ativo que não vai agir em litisconsórcio com os demais, que vai pretender a tutela de todos aqueles que foram lesados individualmente.
Exemplo: No acidente da TAM, eu poderia mover a ação em litisconsórcio com os demais lesados, pelas regras do CPC, litisconsórcio facultativo, pois seriam todos aqueles que quisessem ingressar com a ação. Ou eu poderia ter esta ação através de um legitimado ativo (um daqueles do rol taxativo) e este agirá em nome de todos. Portanto a legitimidade ativa é que será a diferença.

Nesta ação de defesa de interesse difuso, como é o recebimento da indenização individual?
Uma vez julgado procedente o pedido, numa sentença que reconheça a responsabilidade do réu, cada um dos lesados irá se habilitar e prova o dano individual, se tiver por exemplo, o dano material ou moral individual. Ou seja, primeiramente é uma condenação genérica, não que ela incerta, ela é certa, porque ela reconhece o objeto, mas ela não tem ainda como determinar a indenização de cada um. Então ela primeiro dá a responsabilização do réu pelo fato e, no segundo momento, há a possibilidade destes interessados ingressarem em juízo e propor a reparação ao dano individual.
Vale ressaltar que neste segundo momento, há o contraditório de novo! Pois a outra parte tem que se defender de novo.

É possível haver um litisconsórcio entre os legitimados ativos. Eles figuraram em conjunto no pólo ativo numa ação de tutela coletiva.

Aula de Difusos e Coletivos Data: 10/03/05
Inquérito Civil

O inquérito civil está previsto na Lei de ACP, no art.8º, §1º e ele foi consagrado pela CF no art.129, III.
O Inquérito civil é um procedimento administrativo de natureza inquisitiva. E é presidido pelo MP.
A Finalidade do Inquérito Civil é a coleta de provas e elementos para eventual ação civil pública.
Então, na verdade, o inquérito vai propiciar a coleta desses elementos, desses subsídios para verificar se é caso de propositura ou não de ação civil pública.
O inquérito civil (IC), não é obrigatório, ele é dispensável. Ou seja, o MP pode propor de imediato a ação civil pública se tiver subsídios para isso. Independe da instauração de inquérito civil. Agora, caso o MP instaure IC e colha provas e elementos para a propositura da ACP, obrigatoriamente o IC vai ter que instruir a petição inicial da ACP.
Então, o MP não tem obrigatoriedade de instaurar o IC, ele pode dispensar o IC caso ele já tenha elementos para a propositura, mas se ele instaurar o IC ele vai ter que instruir a petição inicial da ACP com os elementos colhidos no IC. Quais são as características do IC???
Características

A primeira característica do IC é que ele é informal. A característica dele ser informal é porque se trata de instrumento administrativo meramente investigativo.
Além, dele ser informal temos que a sua segunda característica é ser inquisitivo. É inquisitivo porque ele é um procedimento e não um processo, que se destina a apuração de fatos e sua autoria.
Como ele é procedimento e não processo, não se observa no procedimento do inquérito civil o contraditório e a ampla defesa. Tanto é assim, que não deve constar no IC nenhum tipo de imputação ao investigado. Na verdade, somente se utiliza esse procedimento para colher provas, para tentar apurar fatos e autoria. Eu não posso imputar responsabilidade, porque de qq maneira eu vou ter que ratificar todos estes elementos em juízo. Não estou estabelecendo contraditório e ampla defesa. A pessoa não pode se defender, só está sendo esclarecido os fatos. Por isso que é inquisitivo.
Além de inquisitivo, tem ainda por característica a publicidade. O IC é público. Ele pode ser consultado por todo e qualquer interessado. Isso é claro, como regra (todos podem ter acesso ao IC). Essa regra comporta exceção: quando se tratar de informações sigilosas. Aí o acesso é restrito às partes e seus procuradores.
Além do IC, existe o chamado procedimento preparatório de inquérito civil.
Procedimento preparatório de inquérito civil

Como o próprio nome está dizendo ele antecede ao IC. O procedimento preparatório será instaurado pelo MP quando ele necessitar de elementos para verificar se determinados fatos precisam efetivamente de tutela pelo MP.
O procedimento preparatório não é obrigatório. Só se o MP não estiver de fato convencido que é caso de instaurar IC é que ele vai instaurar procedimento preparatório.
O que o MP vai fazer no procedimento preparatório??? Na verdade, ele vai tentar colher estes elementos para ver se é caso de converter o procedimento preparatório em inquérito civil ou se é caso dele propor direto Ação Civil Pública.
Então o que ele pode fazer??? Quando ele instaura o procedimento preparatório ele pode converter este procedimento em IC, e aí dá continuidade as investigações no IC. Como ele pode achar que com o procedimento preparatório ele já tem elementos para a propositura da ACP, aí ele já propõe de imediato a ACP independente da conversão em IC.
Não é obrigado a converter, até porque o IC é dispensável. Ele, então, não está obrigado a converter o procedimento em IC. A diferença do procedimento para o inquérito é que no caso o inquérito é público, tem como característica a publicidade e o procedimento é sempre sigiloso, até porque o MP não tem certeza se aquele fato realmente depende de tutela dele.

Instauração do inquérito civil

O inquérito pode ser instaurado por portaria, mediante representação, por determinação do Procurador Geral de Justiça ou do Conselho Superior do MP. Pode ser instaurado também mediante provocação ou de oficio.
De qualquer maneira, uma dessas formas vai gerar portaria e vai ter que fazer a portaria para dar inicio ao IC, porque na Portaria ele vai fazer constar quem é o investigado, quais as provas que ele pretende produzir no IC. Já vai fazer constar os elementos que justificam a instauração do IC. Quando ele instaura de oficio que também é bastante comum, como o MP preside o inquérito civil, eles podem receber informações da imprensa a respeito de determinado dano. Eles recortam o jornal e fazem a instauração de oficio. Qualquer nota que saia em jornal que possa a vir a prejudicar a coletividade, já é suficiente para que eles recortem aquela noticia e instaure o IC de oficio. Ele junta até a noticia para justificar a instauração do IC.
Sempre que se der por representação, quem representar ao MP deve fazer constar o seu nome. A representação não pode ser anônima. obs: se a representação for anônima, o MP não vai receber como representação, mas como provocação. Ele pode iniciar como representação, quando esta representação chegar para ele, mas indicando quem é que está representando, sem ser anônima.
Foi instaurado o IC. Começa o andamento do IC. Ele vai instruir, vai fazer a parte da instrução do IC.

Instrução do inquérito civil

Como é que se dá a instrução do IC???
Para que o MP possa fazer a coleta das provas, ele tem instrumentos a disposição para instruir o IC.
Os instrumentos que o MP pode se valer para instruir o inquérito civil:
1º instrumento: notificação – esta está prevista no art. 129, VI, da CF e tb na Lei Orgânica do Ministério Publico no art.6º.
Para que se destina a notificação??? A notificação é encaminhada para o investigado para que ele preste depoimento no IC. Ou forneça esclarecimentos a cerca dos fatos.
Então, este instrumento notificação, na verdade, é para coleta de prova oral. A prova que vai se obter aqui é oral.
Aquele que é notificado para prestar esclarecimentos no IC deve comparecer, sob pena de condução coercitiva, e até mesmo crime de desobediência. E para caracterizar o crime de desobediência o descumprimento precisa ser doloso.
2º instrumento: requisição – é uma ordem legal que está prevista na CF, art.129, incisos VI e VIII. É uma ordem legal de apresentação de documentos, de certidões, de realização de exames, ou perícia. A requisição, então, sempre se destina a coleta de provas documentais e periciais.
Existe a obrigatoriedade do atendimento a requisição. Estamos obrigados a atender a requisição. Existe esta obrigatoriedade, porque se trata de uma ordem legal, e não porque o MP é hierarquicamente superior. A obrigatoriedade é simplesmente porque se trata de uma ordem legal.
Na pratica, às vezes, acontece do investigado não querer juntar os documentos que estão sendo pedidos, porque entende que estão fazendo prova contra ele. E aí justifica a negativa até da juntada dos documentos, e o que acontece é que o MP promove ações judiciais, e o juiz determina que se juntem os documentos, porque se trata de processo de investigação autorizado pela CF. O investigado não poderia recusar esta investigação.
Na pratica, eu nego, e simplesmente ele consegue uma ordem judicial para que eu entregue.
O que pode acontecer aqui??? Ao invés de vc bater de frente com o MP que tem a função constitucional de poder instaurar IC, de poder requisitar, pois se trata de ordem legal, vc pode até juntar documentos que não te prejudiquem. Então, vc pode omitir alguns documentos. Eles relacionam alguns documentos e vc omite aqueles que vc achar conveniente (diz que perdeu; que não tem; que foram queimados etc). Mas, a negativa gera o que já falamos, o juiz pode conceder liminar até para busca e apreensão de documentos. Então, vc nega e aí vc submete a esse grande problema do oficial apreender os seus documentos.
O fato é que a requisição é uma ordem legal e fica super difícil derrubar esta requisição.
As requisições, só quando forem requisições sigilosas, vão depender de autorização judicial. Por exemplo, se eles quiserem quebra de sigilo bancário, quebra de correspondência, de comunicação, eles que peçam autorização judicial.
Arts.10. LACP – ler – é a única previsão de crime na lei de ação civil pública, no tocante, a requisição que se trata, então, de uma ordem legal.
Além desses instrumentos pode ocorrer o seguinte: temos previsão nos arts.6º e 7º. Estes artigos estão voltados ao funcionário público e aos juizes em geral.
O art.6º - ler – prevê que os funcionários públicos em geral têm o dever de provocar a iniciativa do MP, quando tiverem conhecimento de fatos que constituam objeto de ACP. Nesse caso, eles já vão fornecer os elementos para a convicção do MP, que poderá com estas informações, desde logo, propor a ação civil pública.
No art.7º - ler – este prevê que cabe aos juízes e tribunais, no exercício de suas funções, remeter peças ao MP para as providencias cabíveis quando tiverem conhecimentos de fatos que podem ensejar a propositura de uma ACP. Normalmente acontece, então, do juiz ou do tribunal remeter ao MP peças de processos, até mesmo de processos individuais, mas que tenham fatos que podem afetar a coletividade e aí já remete ao MP para que este tome as providencias. No caso, as providencias da propositura já da ACP. Ele vai ter elementos para a propositura dessa ACP.
Funcionário público em geral – art.327 do CP – ler.

Conclusão do Inquérito Civil
O MP ao concluir o IC pode optar pela propositura da ACP ou pelo arquivamento do inquérito civil. Ele só vai pedir o arquivamento do IC quando não existir elementos para a propositura de uma ACP. Agora, se no curso do IC ele conseguir colher elementos que de fato demonstrem que podem ser objeto de ACP, o MP tem o dever de agir em razão do princípio da obrigatoriedade. E aqui ele pode agir de duas formas, ou seja, contendo elementos, então, suficientes para a tutela desses interesses, ele pode agir de duas formas: ou ele vai agir judicialmente com a propositura da ACP, ou pode agir administrativamente, com a feitura do termo de ajustamento de conduta, que é chamado de TAC.
O TAC é um acordo que se faz entre o MP e o investigado.
A eficácia deste TAC é super questionável.
Sempre que agir administrativamente com a feitura do TAC, ele tem que determinar obrigatoriamente o arquivamento do IC.
Pois bem, pediu o arquivamento do IC, ou porque ele fez o TAC, ou porque ele diz que não existem elementos para a propositura da ação civil publica, esta determinação do arquivamento vai passar por um julgamento. E este julgamento será pelo Conselho Superior do MP.

Julgamento
Na verdade o MP não requer o arquivamento. Ele determina o arquivamento. Esta determinação é decisão fundamentada, art.9 LACP.
Só que esta decisão do MP pelo arquivamento do IC é uma decisão que está sujeita ao reexame necessário pelo Conselho Superior do MP. Art.9º, §3º da LACP.
Então, apesar de ser uma determinação e não um requerimento de qq maneira esta decisão do MP está sujeita ao reexame necessário pelo Conselho Superior do MP.
Está previsto, ainda, no art.9º que o MP ao determinar o arquivamento, ele deve comunicar do arquivamento ao Conselho Superior do MP no prazo de 3 dias. Quando falamos comunicação, na verdade, ele está remetendo o IC ao Conselho Superior do MP. Porque tem prazo de 3 dias, sob pena de falta funcional grave. Isto tb está na lei no §1º, do art9º da lei ACP.
O julgamento desta decisão será feito em sessão pública pelo Conselho Superior do MP. E até o julgamento, ou até a sessão pública, os outros legitimados ativos podem apresentar razões escritas e elementos discordando com a determinação do MP ou concordando. Eles só vão juntar elementos (razões escritas), na verdade, se discordarem.
O TAC quando é firmado tb vai ser submetido ao Conselho Superior do MP, porque tem se que pedir o arquivamento. E ele só vai passar a surtir efeitos depois de homologado pelo Conselho Superior. Enquanto, não houver a homologação pelo Conselho Superior, o TAC não tem efeito.
O conselho só participa quando o MP determina o arquivamento, quando ele propõe ACP o conselho não participa de absolutamente nada. E haverá, também a participação do Conselho quando o MP optar pelo TAC, porque quando ele faz o TAC ele tem que determinar o arquivamento do IC, e aí de qq maneira tem reexame necessário.
O Conselho Superior, então, tem aqui três possibilidades ao julgar o arquivamento:
1) A primeira possibilidade é simplesmente o Conselho Superior homologar a determinação de arquivamento do Inquérito civil. Se for homologada não impede que seja novamente reaberto o IC. Não há impedimentos de reabertura do inquérito civil. E nem inviabiliza a propositura de ACP por qualquer dos legitimados ativos. Então, se foi homologado o arquivamento, pode ser reaberto o IC caso existam outras provas diferentes daquelas que já foram produzidas e não inviabiliza a propositura da ACP pelos demais legitimados ativos.
2) A segunda possibilidade é que pode ocorrer do Conselho Superior rejeitar a determinação do arquivamento. Se for rejeitada a determinação é porque o Conselho Superior entende que existem elementos para a propositura da ACP e designa um outro promotor para a propositura da ACP.
3) A terceira possibilidade é converter o julgamento em diligencia. Neste caso, o Conselho Superior pode entender que o IC não foi instruído adequadamente. E que, então, necessita de novas provas. Quando o Conselho Superior entende que novas provas devem ser produzidas ele já vai especificar, no seu julgamento, quais as provas que ele pretende que sejam produzidas. Ele não vai simplesmente falar: “continua a investigação”, mas vai demonstrar quais foram as provas que faltaram para instruir o IC e determinar as provas que devem ser produzidas. Nesse caso de conversão do julgamento em diligencia, o Conselho Superior faz com que o IC volte para o responsável pelo arquivamento. Então, volta para o mesmo órgão do MP, para o mesmo órgão que determinou o arquivamento do IC. Ainda, assim, volta para este mesmo órgão responsável pelo arquivamento, e este órgão pode entender que novas provas a serem produzidas violam a sua convicção. Ou seja, ele entende que o que precisa produzir de provas já foi produzido, e que aqueles elementos é que deveriam instruir o IC, então, o pedido de novas provas fere a sua convicção. Nesse caso, se o órgão do MP entender que viola a sua convicção a feitura de novas provas, ele faz isso em razoes fundamentadas, e encaminha o IC para o seu substituto automático. Ele, então, entendendo que viola a sua convicção, faz isso através de razões fundamentadas por oficio, encaminha ao Conselho Superior, e já remete, então, o IC ao seu substituto automático, porque o que vale para o MP é a convicção. Pode acontecer do MP aceitar a conversão do arquivamento em diligencia, produzir as provas que foram especificadas, produz as provas, e reconhece, que de fato, com estas novas provas é caso da propositura da ACP. Se ele resolver, então, propor a ACP, depois de instruído novamente o IC, ele só precisa comunicar, é mera comunicação ao Conselho Superior. Isso porque o Conselho Superior precisa fazer um controle administrativo.

Termo de ajustamento de conduta ou TAC

É a possibilidade de acordo entre o legitimado ativo e o investigado. Não se trata de transação nos moldes do CC, porque transação envolve disposição do próprio direito material controvertido.
Os legitimados ativos nestes casos não têm disponibilidade do direito material controvertido, portanto, eles podem só firmar acordo. E esse acordo deve ter por objeto a regularidade da conduta às exigências legais.

AULA DE DIFUSOS E COLETIVOS: 17/03/05

Termo de ajustamento de conduta. TAC.

Ele está previsto no artigo 5º, §6º da LACP. Esse § 6º, ele foi acrescentado pelo CDC, que diz que os órgãos públicos legitimados, poderão tomar dos interessados, compromisso de ajustamento de conduta nas exigências legais, mediante comunicações que terá eficácia de título executivo extrajudicial.
A legislação dá a possibilidade então que haja acordo entre o legitimado ativo e o autor do dano, fazendo com que o autor do dano, adeque a sua conduta às exigências legais, impondo ainda neste termo, sanções específicas para o cumprimento da obrigação acordada possuindo o termo eficácia de título executivo extrajudicial.
Então o termo regularmente firmado pode ser exigido imediatamente, porque é título executivo extrajudicial.
O que é preciso entender aqui é que no TAC só pode existir acordo que é diferente da transação nos moldes do CC. Isso já foi falado, porque o legitimado ativo autorizado a firmar esse termo, não pode dispor do direito material da parte ou dos interessados, porque aqui eu vou firmar acordo com autor de dano, mas visando a tutela de interesses que são transindividuais ou meta individuais. Então o legitimado ativo não pode dispor do direito material desses interesses, ele só pode firmar acordo e esse acordo tem a finalidade de adequar a conduta daquele que está sendo investigado a alguma exigência legal, ou porque a conduta é irregular, ou porque a conduta possa causar algum dano.
E neste termo, obrigatoriamente, devem ser constadas as sanções específicas. Para assegurar o efetivo cumprimento do termo. Essas sanções podem ser de ordem econômica (multa), de obrigação de fazer, de não fazer, de dar coisa certa e etc.
É uma sanção específica que será imposta, exigida imediatamente sempre que ocorrer o inadimplemento da obrigação que foi acordada.
É chamada de sanção específica, porque a sanção será imposta de acordo com o objeto do termo firmado.
Sempre que o termo for firmado extrajudicialmente, somente estarão habilitados a firmar esse termo ou este compromisso, os órgãos públicos legitimados para propositura da ACP.
Então vamos nos reportar à própria lei. Quem são os legitimados ativos para propositura da ACP e que são órgãos públicos??? MP; União; Estados; Municípios e DF; autarquias; fundações públicas; órgãos públicos que não tenham personalidade jurídica (artigo 82, III, CDC, exemplo: procons); empresas públicas; sociedades de economia mista, porque estas duas últimas são criadas e instituídas para prestação de serviços de relevância pública.
Contra quem pode ser firmado o TAC?? Qualquer pessoa física ou jurídica de direito público ou privado responsável pelo dano ou ameaça de dano a interesse difuso ou coletivo.
O interessado no TAC, vai assumir obrigações necessárias para evitar ou reparar o dano, adequando a sua conduta às exigências legais.
Embora o TAC tenha essa finalidade de evitar ou reparar o dano, nada impede que nele haja um acordo no sentido de colocar data, local e momento do cumprimento da obrigação ou mesmo forma do cumprimento da obrigação.
O TAC como já falamos tem eficácia de título executivo extrajudicial, portanto seu inadimplemento enseja a imediata exigibilidade do seu conteúdo, sem necessidade de um processo de conhecimento.
Outro aspecto é que o TAC firmado extrajudicialmente tem natureza administrativa, por isso mesmo, regularmente firmado, não impede ou não obsta a propositura de ação judicial por outro legitimado ativo ou de ação judicial individual. Até por força do artigo 5º, XXXV da CF (exercício do direito de ação).
Caso nesta ação o pedido seja exatamente o objeto do TAC, caberá ao juiz o julgamento do processo sem apreciação do mérito por falta de interesse de agir.
O TAC não pode tb firmar acordos envolvendo lesões individuais, a não ser que essas lesões tenham natureza homogênea. Hipótese em que o TAC preverá o dever genérico de indenizar.
O TAC pode ser rescindido voluntariamente, então pelo procedimento pelo qual ele foi feito. Ou pode ser rescindido contenciosamente, neste caso será por meio de ação anulatória conforme prevê o artigo 486 do CPC.
Se o Tac for firmado pelo MP, este deve determinar o arquivamento do inquérito civil ou das peças de investigação. E nesse caso, o conselho superior do MP deverá homologar o arquivamento. E aí só depois da homologação do arquivamento do Inquérito civil que o TAC terá eficácia.
É possível tb firmar acordo ou formar TAC na ação civil pública. Se o Tac for firmado no curso da ACP, qualquer legitimado poderá fazê-lo.
Se o TAC for firmado na ACP o juiz deve extinguir o processo com julgamento do mérito, artigo 269, III, CPC.
O artigo 5º, § 2º da LACP prevê a possibilidade dos demais legitimados ativos a habilitarem-se na ação como litisconsortes. Pode acontecer da ação estar em curso, e outro legitimado querer se habilitar nessa ação, e isso vai ocorrer como assistente litisconsorcial.
Pode acontecer de ser firmado então acordo na ACP, e pode acontecer de um dos legitimados não concordar com o acordo, então um dos legitimados pode se habilitar na ação para impugnar o acordo. Ele vai impugnar como assistente litisconsorcial. Se ele se habilitar para impugnar o acordo, fica obstada a homologação pelo juiz. Isso porque, embora o litisconsórcio seja facultativo ele é unitário.
Se ele quiser impugnar o acordo no momento que já houver sentença, o acordo só poderá ser impugnado por meio do recurso de apelação. Ele vai ter que se habilitar e apelar dessa decisão.
E se a decisão já houver transitado em julgado a sentença que homologou o acordo só cabe ação anulatória, artigo 486 do CPC, porque no caso a sentença é meramente homologatória.
Com relação ao MP.
O MP pode se opor tb ao acordo celebrado na ACP, e ele pode se opor de duas formas distintas. Se ele estiver figurando como fiscal da lei, e ele quiser impugnar o acordo, a impugnação não obsta a homologação pelo juiz. Neste caso só pode impugnar em sede de apelação, artigo 499, § 2º do CPC.
Se ele estiver atuando como assistente litisconsorcial, a impugnação ao acordo inviabiliza a homologação pelo juiz.

AULA DE DIFUSOS E COLETIVOS: 23/03/05

Fundo - Nós vimos no começo do curso que uma das preocupações com esses interesses difusos e coletivos, era verificar qual era o destino da verba nessas ações, tanto que aí se criou um fundo, que no nosso caso foi criado pela lei de ACP no artigo 13, que diz que sempre que houver condenação em dinheiro a indenização pelo dano causado será revertida a um fundo, gerido ou por um conselho federal ou por um conselho estadual de que devem participar necessariamente o MP e representantes da comunidade. E que esses recursos que vão para o fundo, devem ser destinados para a reconstituição dos bens lesados. O que eu falei aqui está na lei, no artigo 13.
Então, na verdade, o artigo 13 está dizendo o seguinte: o último objetivo da ACP é a indenização em dinheiro. A ACP, na verdade, tem por finalidade principal evitar ou reparar o bem lesado e em último caso se pretende a indenização em dinheiro. Sempre que a única alternativa for a condenação em dinheiro, essa verba é destinada ao fundo de direitos difusos. Nessas ações, normalmente se pede condenação em dinheiro e tb são fixadas multas diárias para cumprimento de obrigações, como tb perdas e danos.
Todos esses valores, inclusive das multas diárias, são revertidos para o fundo. Para o fundo que pode ser estadual ou federal, conforme a natureza do interesse. Então, se a ação civil pública correr perante a justiça federal, envolvido interesse da União, as verbas desta ação serão revertidas para o fundo federal. Nos demais casos, as verbas serão revertidas para os fundos estaduais.
Os fundos têm como objetivo, gerir recursos para a reconstituição dos bens lesados. Mas o fundo tem sempre flexibilidade. Esses recursos podem ser geridos com certa flexibilidade, ou seja, eu não preciso destinar os recursos para o bem tutelado naquela ação civil pública. A única coisa que se exige é que a aplicação desse dinheiro, seja compatível com a finalidade da lei de ACP. Então, por exemplo, posso destinar o valor para a recuperação de qualquer bem difuso ou coletivo. Esses recursos tb podem ser destinados para a promoção de eventos científicos e educativos. Tb é possível destinar esse dinheiro para modernização dos órgãos públicos que sejam responsáveis pela defesa de interesse específico (artigo 1º, § 3º, da Lei 9008/95 - esta é a lei que instituiu o conselho gestor de direitos difusos).
O que não se pode é fazer com que esses recursos se destinem, por exemplo, a perícias, a documentos que sejam necessários para provas, nada disso, tem que ser compatível com a lei de ACP.
Pra eu verificar para onde eu vou mandar esses valores, eu preciso verificar tb o objeto da ação civil pública.
Se na ação civil pública, o objeto foi os interesses difusos ou os coletivos stricto sensu, como os interesses são indivisíveis, os valores de condenação nessas ações serão revertidos para os fundos de direitos difusos federal ou estadual.
Se na ACP, o objeto for a tutela dos interesses individuais homogêneos, como são interesses divisíveis, a condenação em dinheiro, deverá ser repartida entre os lesados.
Sempre têm preferência na ação, os interesses individuais homogêneos. Ou seja, a prioridade na execução da sentença será das vítimas ou de seus sucessores, conforme prevê o artigo 97 do CDC.
Existe a possibilidade nessas ações, discutindo interesses individuais homogêneos, dos valores serem revertidos para o fundo do artigo 13 da LACP. Esses valores só serão revertidos para o fundo, caso não haja a habilitação de lesados em número compatível com a gravidade do dano e após transcorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que julgou procedente a ação coletiva ou ação civil pública.
Então, não havendo número compatível de habilitados na ação, o próprio artigo 97 autoriza que os legitimados ativos (do artigo 82, do CDC) ingressem com a liquidação e execução coletivas, fazendo com que esses valores sejam destinados para o fundo de direitos difusos, nos termos do artigo 100 do CDC.
Por exemplo: os produtos foram colocados no mercado com quantidade inferior daquela que consta na embalagem. Os indivíduos que adquirirem esse produto, nem sempre vão querer se habilitar numa ação coletiva dessas, porque o dano individual é insignificante, mas o dano coletivo é grande. Então, não havendo número compatível de lesados para se habilitar nessa ação, espera-se um ano do trânsito em julgado da sentença que julgou procedente a ação para que os legitimados ativos, ingressem nessa ação e executem a sentença e façam com que esses valores de execução sejam revertidos para o fundo. Isso não impede que os indivíduos lesados ainda venham a executar esses valores. E eles terão o prazo de cinco anos ainda para poder se habilitar.
Os cinco anos que seria o prazo prescricional previsto no CDC, conta-se a partir do conhecimento do fato. Então aqui vc vai aplicar a regra do artigo 27 do CDC, cada legislação dependendo do bem tutelado, traz um prazo no caso do consumidor, eu tenho um prazo de cinco anos para pleitear. E esses cinco anos eu conto a partir do conhecimento do fato. Então tem que esperar o trânsito em julgado, passou um ano, ninguém se habilitou, os próximos legitimados executam essa ação.
Como eu falei para vcs, existe um fundo federal e um estadual. O federal ele foi regulamentado pelo decreto 1306/94 e o conselho gestor de fundos de direitos difusos federal foi instituído pela lei 9008/95. Esse conselho federal gestor é um órgão vinculado ao ministério da justiça e tem apoio administrativo e financeiro da secretaria de direito econômico.
O fundo recebe e concentra todos os recursos decorrentes de ações coletivas por danos causados ao meio ambiente, consumidor, patrimônios culturais e outros direitos difusos e coletivos, recebendo tb os valores decorrentes de multas administrativas. Esses recursos serão usados para recuperação de bens lesados ou então serão usados para promoção de eventos que podem ser patrocinados por instituições públicas ou privadas que devem ser sempre sem fins lucrativos.
Cada projeto só pode custar até 300 mil reais. Então o fundo só pode destinar 300 mil reais para a promoção desses eventos.


Aula de Direitos Difusos e Coletivos 30/03

Código de Defesa do Consumidor.

A tutela do Direito do Consumidor é essencialmente coletiva, no entanto, não há o impedimento para a tutela individual desses direitos.
O CDC foi elaborado por uma comissão formada em 1989. Depois de muitos debates surge o CDC como sendo a lei 8072 de 11/09/1990. Esse Código passou a viger em 11/03/1991.
Essa lei, na sua origem, acabou sofrendo 42 vetos presidenciais, no entanto, alguns desses vetos foram considerados inócuos, já que foram tratados futuramente por outras legislações.
O CDC foi inspirado em legislações estrangeiras, sem copiá-las. O nosso código inspirou-se nas leis da Espanha, Portugal, México, Quebec, Direito Comunitário Alemão e EUA.
A razão de ser do CDC, na verdade, é trazer um equilíbrio nas relações de consumo. Esse equilíbrio é na verdade fazer com que a posição do consumidor fique mais forte, proibindo e limitando certas práticas no mercado. O Código é um micro sistema jurídico, pois é um sistema jurídico voltado para a tutela das relações de consumo. É uma lei multidisciplinar; tem princípios próprios e também se relaciona com outros ramos do direito.
Nós vamos ver também que o Código traz uma nova roupagem a outros sistemas jurídicos.

Breves Noções Históricas.

No século XIX nós tivemos a era do liberalismo econômico. Na era do liberalismo econômico o que reinava era o dogma da autonomia da vontade, calcado na verdade na liberdade contratual. Nesta época, os contratos eram praticamente personalizados, pois o comprador conhecia o vendedor, que por sua vez, conhecia o fornecedor. Normalmente os negócios jurídicos eram celebrados em pequenos estabelecimentos comerciais, e os compradores tinham possibilidade de discutir livremente o conteúdo dos contratos. Nesta época existia uma relação equilibrada entre os contratantes. Desde o liberalismo econômico, o contrato é uma das formas mais importantes de se criar direitos e obrigações. E é através do contrato que a gente movimenta a riqueza na sociedade.
No liberalismo econômico o único elemento capaz de gerar vínculo entre as partes é a vontade. Como o que importava era a vontade a lei só tinha que proteger o voluntarismo, ou seja, a lei visava assegurar aquilo que foi contratado. A lei, portanto, não se preocupava com nenhum aspecto social ou econômico dos contratantes. Poderia até existir desequilibro entre os contratantes, mas isso não seria protegido pela legislação. A lei somente se preocupava com a manifestação da vontade.
Nesta época se falava, assim, em liberdade contratual e as partes é que escolhiam o que contratar, com quem contratar e de que forma iriam contratar. Esse modelo que nós estamos falando (liberdade contratual) foi o modelo que foi incorporado pela nossa legislação privada, com a edição do CC de 1916.
Como era uma época de liberdade contratual o Estado não intervinha nas relações contratuais. Ao direito só cabia dar suporta a essa vontade manifestada pelas partes, e com o suporte dado pelo direito, o contrato deveria ser cumprido até o seu final. Tanto é assim que quando se privilegiava a autonomia da vontade, a única coisa que a legislação se preocupava era com os vícios de consentimento. Essa vontade, portanto, deveria ser manifestada sem vícios ou sem máculas.
O CC de 1916 acabou regrando nos artigos 86 a 113 os efeitos dos atos jurídicos, quais sejam, dolo, coação, simulação e fraude contra credores. Se eu manifestasse a minha vontade com alguns desses vícios poderia anular o negócio jurídico, conforme artigo 147 do CC de 1916.
Se eu manifestasse a vontade sem esses vícios de consentimento, o contrato tornava-se leis entre as partes. Ou seja, o contrato tinha força obrigatória (Princípio do Pacta Sunt Servanda). Assim, as partes não poderiam desvincular-se dos contratos, a não ser que novo contrato fosse celebrado ou que algum evento extraordinário ocorresse (caso fortuito ou força maior). Logo, nós tínhamos a vigência do Princípio da Pacta Sunt Servanda, e como exceção a esse princípio nós temos a cláusula Rebus Sic Stantibus ou também chamada de Teoria da Imprevisão. Para a aplicação desta última, o evento extraordinário não poderia ser previsto pelas partes na ocasião da celebração do contrato. Essa é a concepção tradicional dos contratos! Na concepção tradicional dos contratos nós temos como norma a autonomia da vontade, e como princípios que decorrem da autonomia da vontade nós temos a liberdade contratual e a obrigatoriedade dos contratos, que é o pacta sunt servanda.
O direito, assim, só se preocupava com o aspecto externo ou formal do contrato. Ou seja, somente se verificava se as partes eram capazes, se o objeto contratado era lícito, se a forma era prescrita ou não em lei. O direito não se preocupava com o aspecto interno do contrato, ou seja, com o conteúdo do contrato. Se o conteúdo do contrato fosse justo, fosse abusivo, fosse desequilibrado, por exemplo, não cabia ao direito regular isso. O direito só se preocupava com os aspectos externos do contrato.

Evolução Social: nova forma de contrato.

Essa evolução social se deu principalmente com a Revolução Industrial, que provocou inúmeras transformações. Dentre essas transformações nós verificamos um crescimento da população, migração do campo para a cidade, mais concorrência econômica, luta pela competitividade, melhores condições de produção e de distribuição de bens e serviços. Neste contexto o consumo e a produção passaram a ser em série ou em massa. Isso desencadeou uma crise na teoria clássica dos contratos. Essa teoria clássica dos contratos não poderia mais atender as necessidades da nova realidade.
Houve uma passagem do sistema feudal para o sistema capitalista, que exalta certos valores na sociedade, como por exemplo, a fortuna, o sucesso, status profissional, etc. Além disso, o consumo passa a ser uma coisa necessária para as pessoas; na verdade, a própria sociedade incita ao consumo.
Nessa nova realidade social passam a surgir os contratos de adesão, que são contratos padronizados, e produzidos em série ou em blocos para um número indeterminado de pessoas; são contratos redigidos e elaborados unilateralmente por uma das partes, que no caso é o fornecedor; e são já fornecidos já prontos e regulamentados. O fornecedor pode ser de serviço ou de produto.
Com essa nova realidade, deixe de existir a autonomia da vontade, os contratos individuais em que de fato se discute as cláusulas contratuais, e também, deixa de existir a paridade entre as partes.
Semelhante a esse contrato de adesão, nós temos as chamadas condições gerais, que podem ser escritas ou verbais. As condições gerais também são pré-elaboradas unilateralmente por uma das partes. Essas condições gerais podem estar inseridas no contrato de adesão, anexadas ao contrato de adesão, ou podem estar fixadas em estabelecimentos comerciais.
As condições gerais apresentam um maior grau de rigidez. Ou seja, havendo as condições gerais, eu tenho que cumprir exatamente como foi estabelecido. É impossível qualquer tipo de alterações nas condições gerais. Exemplo: aquelas fixadas em determinado hotel, geralmente atrás da porta, como condições de hospedagem. Já o contrato de adesão, apesar de estar elaborado, ainda assim se admite uma margem de alteração, que não vai desnaturar o contrato de adesão. Por exemplo: na compra de imóveis com financiamento é possível discutir os índices e reajustes.
Tanto no contrato de adesão, quanto nas condições gerais, o consumidor só tem duas opções, quais sejam, aderir ou não aderir. E essa opção é mais simples quando se trata de produtos ou serviços secundários. Já, em se tratando de produtos e serviços essenciais não existe nem essa possibilidade de não aderir. Você pode, por exemplo, não aderir a um contrato de água, luz, gás ou telefone????!!!!
Nessa nova realidade social cai completamente por terra o Princípio do Pacta Sunt Servanda. Não há mais de se falar em obrigatoriedade dos contratos. Nessa nova realidade, os contratos devem ter uma função social. Ou seja, a busca é pela equidade, transparência e segurança das relações contratuais. E isso só se torna possível com a intervenção Estatal, que não ocorria na época do liberalismo econômico.
No início essa intervenção Estatal ocorreu de uma forma bastante tímida. Nós tínhamos um controle apenas em relação aos preços, até que o Estado passou a intervir em algumas relações contratuais de natureza essencial. O Estado, assim, passou até a editar o conteúdo desses contratos, como o de transporte, água, luz, etc.
No Brasil em 11/09/1990 surge o CDC. O CDC acaba trazendo um amplo conjunto de normas cogentes, que foram elaboradas com o intuito de disciplinar as chamadas relações jurídicas de consumo, que envolve também as relações contratuais.
No Código nós vamos encontrar novos conceitos e novos limites na autonomia da vontade. É um Código preocupado com a função social dos contratos. Se assim é, a vontade não é mais levada em consideração, pois eu manifesto a vontade por simples adesão. E é por isso que os contratos não são mais obrigatórios. Os contratos podem ser revisados e modificados a qualquer tempo, sempre que se tornar injusto e desequilibrado.

Data: 31/03/05

INTERVENÇÃO ESTATAL – SURGIMENTO DO CDC – CONCEPÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
2 – Origem do CDC: Bases Constitucionais – Arts.: 170, inciso V e 5, inciso XXXII, da CF. Art.48 do ADCT.

1º Passo: reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, art. 4, inciso I do CDC.
2º Passo: princípios basilares das relações de consumo:
2.1 - Boa-fé – art. 4, inciso III do CDC.
2.2 – Eqüidade – art. 51, IV do CDC.

Antes os contratos tinham como base o dogma da autonomia da vontade. Essa vontade era manifestada livremente e esse modelo que nós tínhamos, que era o modelo da liberdade contratual, foi um modelo que foi incorporado pela legislação privada (código civil de 1916) e que tinha mais como função proteger a vontade manifestada. Não se preocupava com o conteúdo do contrato, este poderia até ser injusto, abusivo, mas, na verdade, estava voltado para a vontade manifestada. Tanto que o que vigorava era a obrigatoriedade dos contratos, o princípio do Pacta Sunt Servanda. Não que os contratos não pudessem ser reconhecidos como abusivos, até existia essa possibilidade, C.Civil de 1916 tinha o art. 115 que falava de cláusulas potestativas, mas isso só começou a ser reconhecido pelos magistrados porque esses contratos de adesão passaram a existir.
Qdo os contratos eram livremente negociados, na verdade, os juízes se preocupavam com a vontade manifestada. Com os contratos de adesão ainda tinha essa idéia da autonomia da vontade, pq não existia o CDC e os juízes baseavam suas decisões no art. 115 do C.Civil de 1916. Mas esse tipo de decisão era raro.
Para que pudesse haver um controle desses contratos teria que ter necessariamente a intervenção estatal e que essa intervenção começou inicialmente para ditar alguns conteúdos de contrato que eram de atividades essenciais e imprescindíveis. E aí até que o Estado realmente passou a intervir com o surgimento do CDC. Falei pra vv que o cód traz um conjunto gde de normas, essas normas acaba limitando a autonomia da vontade, traz novos conceitos e essa autonomia da vontade não é mais ilimitada. Não existe mais aquela obrigatoriedade do cumprimento do contrato até o seu final, pq o que se busca é a função social dos contratos. Os contratos passam a ter essa concepção social. O que significa essa função social? É um contrato voltado para as expectativas das partes. É um contrato preocupado com a transparência, segurança, confiança, etc., das partes, ou seja, se o contrato se tornar desequilibrado, desproporcional, esse contrato pode ser revisado e até modificado, pq não há mais que se falar em Pacta Sunt Servanda.
De que forma eu posso revisar ou modificar esses contratos? Podem ser revisados ou pq a cláusula inserida no contrato é abusiva e portanto nula de pleno direito, aí então que os juízes fazem no caso concreto é reconhecer a possibilidade de uma cláusula inserida no contrato de adesão, declarar sua nulidade e tirar aquela cláusula do contrato, permanecendo o vínculo entre as partes, deixa de existir tão-somente aquela cláusula. Ou pode acontecer do contrato ser revisado e modificado em outro sentido: a cláusula contratual de fato é desproporcional, mas ela pode ser mantida e reescrita. Então, os juízes podem considerar aquela cláusula como necessária no contrato de adesão, mas não da forma como foi escrita. Então, há a possibilidade de se reescrever a cláusula contratual. Esse é o sentido do contrato de adesão, vale dizer, saber que a gente não tem o alcance do conhecimento tanto do que está escrito lá. Muitas vezes nós assinamos um contrato por necessidade, por ser o fornecedor que tem o que a gente precisa, se a gente precisa acaba assinando.
O Código de Defesa do Consumidor é de índole constitucional. E é um código criado para regular as relações jurídicas de consumo. O que são as relações jurídicas de consumo? Eu vou estar diante de uma relação jurídica de consumo verificando os sujeito dessa relação e o objeto dessa relação. Figuram nessa relação jurídica de consumo como sujeitos: de um lado o fornecedor e de outro lado o consumidor. Vou ter como objeto dessa relação um produto ou um serviço.
Nós vamos encontrar aquilo que o cód diz que é fornecedor no art. 3º do CDC. Nós vamos encontrar o que é consumidor no cód em 4 dispositivos: art. 2º, caput (conceito padrão de consumidor) e § 2º (conceito de consumidor equiparado); art.17 (conceito de consumidor equiparado), e art. 29 (conceito de consumidor equiparado). O CDC nos traz quatro conceitos de consumidor.
Depois para a gente identificar o que é para o CDC produto, basta a gente se voltar para o § 1º do art. 3º e o que se enquadra como serviço § 2º do art. 3º.
Se a gente tem essa relação e o cód foi criado para cuidar dessa relação e é um cód de índole constitucional, isso significa que eu não posso afastar a incidência do CDC qdo eu estiver diante de uma relação jurídica de consumo, por mais que os juízes tentem fazer isso e é comum. Então, se eu estiver diante de uma relação o juiz não tem como escapar da incidência do CDC. O juiz só vai justificar a não incidência do CDC se ele não conseguir enquadrar aquela relação como sendo relação de consumo, aí pode aplicar o cód civil. Porque isso que a gente diz que é um cód de índole constitucional e não pode ser afastado por qq outra situação, a não ser que não seja relação de consumo.
Nós vamos encontrar a origem do CDC no art. 170 primeiro no art. 170, inciso V da CF. Vv conhecem este art. que trata da Ordem Econômica, que é uma ordem econômica capitalista, porém limitada por princípios, entre estes princípios nós vamos encontrar no inciso V a Defesa do Consumidor. Além desse, é Direito e Garantia Fundamental no art. 5, inciso XXXII (ler), a Defesa do Consumidor. É uma cláusula pétrea, não pode ser afastado de forma alguma o CDC, qdo se tratar de relação de consumo. Por conta disso, o art. 48 do ADCT previu a elaboração de um CDC no prazo de 120 dias, a contar da promulgação da CF/88. O CDC não veio nesse prazo, mas veio 2 anos depois da promulgação da CF. E veio estabelecendo normas de proteção e defesa do consumidor. Não é só um cód de defesa do Consumidor, é que ele precisa proteger o consumidor para harmonizar a relação do consumo, pois o consumidor até então não era protegido, e mm assim ainda há muito desrespeito.
Nós vamos verificar no art. 1º do CDC que ele traz normas de ORDEM PÚBLICA e de INTERESSE SOCIAL. Normas de Ordem Pública são normas que nem as partes nem os magistrados podem dispor, ou seja, são normas imperativas, normas obrigatórias e, portanto, inderrogáveis. Incidindo relação de consumo eu aplico aquelas normas querendo ou não. Além de normas de ordem pública tb, são normas de interesse social. O que significa fazer previsão na legislação de normas de interesse social? Deixa de interessar somente às partes e passa a ter interesse de toda sociedade, fazendo com que haja interesse do MP e esse participe obrigatoriamente das lides envolvendo relação de consumo. O MP participa como custus legis. Além dessa obrigatoriedade faz com que o MP, por força do CDC, possa ser parte, possa ser legitimado ativo para propositura da ACP. Então ele pode atuar como parte ou fiscal da lei. Será parte qdo puder propor ACP. A ACP só é cabível pra tutela de interesse individual qdo for HOMOGÊNEO.
Num segundo momento nós vamos ter um cód que criou a Política Nacional das Relações de Consumo. É o art. 4 do CDC. A política nacional num primeiro momento visa harmonizar e compatibilizar os princípios constitucionais que são aparentemente contraditórios. Quais são aparentemente contraditórios no art. 170? O Desenvolvimento Econômico e Tecnológico e a Defesa do Consumidor. A PN então visa tornar viável os princípios nos quais ela se funda. A PN vai nesta linha de raciocínio: se todos devem ter uma existência digna, a PN então vai se preocupar em atender as necessidades dos consumidores. De que forma? Controlando os produtos nocivos e perigosos à saúde e segurança dos consumidores, coibindo práticas abusivas, buscando transparência e harmonia nas relações e reconhecendo o consumidor como sendo a parte mais fraca da relação. Conferindo ao consumidor tratamento desigual por ser manifestamente desigual, conferindo-lhe mais direitos e impondo ao fornecedor mais informações. Qdo o CDC reconhece que o consumidor é a parte mais fraca da relação, na verdade ele está aplicando no cód o princípio constitucional da ISONOMIA. E aí é claro que não a ISONOMIA MERAMENTE FORMAL, mas sim a ISONOMIA REAL. A primeira diz o quê? Que todos são iguais perante a lei, sem qq distinção, se a lei é destinada a todos, então a aplico a todos de forma idêntica. A segunda estabelece o quê? Tratamento desigual para os desiguais na exata medida das suas desigualdades. O que eu faço primeiro? Eu verifico as partes, procura dar igualdade, para depois aplicar a lei. O consumidor é reconhecido como a parte vulnerável na relação de consumo.
Na Política Nacional das Relações de Consumo, art. 4, inciso I, o cód dispôs lá que o consumidor é vulnerável. Isso é disposição legal e não se discute. Se eu estiver na condição de consumidor, num desses conceitos aqui trazidos, eu sou vulnerável por expressa disposição legal. A vulnerabilidade independe da condição econômica ou social. O que significa ser vulnerável por expressa disposição legal? Significa que a lei está dizendo que eu sou a parte mais fraca dessa relação. Por isso tenho alguns benefícios trazidos pelo próprio CDC.
EXEMPLOS DE ALGUNS BENEFÍCIOS
1) O CDC traz como regra a responsabilidade objetiva. Todo fornecedor responde de forma objetiva, só há uma exceção a essa regra. A exceção diz respeito aos profissionais liberais, no mais não se verifica a conduta. Fornecedor responde independentemente de sua conduta. Responde com base na Teoria do Risco Integral da sua Atividade. Não pode alegar nem caso fortuito ou força maior. A responsabilidade é integral no CDC.
2) Possibilidade de revisão e modificação de contratos. O CDC tb garante ao consumidor efetiva reparação de danos morais ou patrimoniais.
3) Proíbe publicidades enganosas e abusivas. Não havia uma regulamentação a respeito de publicidade, só existia o Conar, que tratava da publicidade no âmbito dos publicitários, dos fornecedores. O CDC regulamentou a publicidade e trouxe duas modalidades de publicidade que são ilícitas: enganosa (sempre diz respeito a produto ou a serviço); abusiva (diz respeito sempre à mensagem que traz na publicidade).
Isso é vulnerabilidade, é reconhecimento de fraqueza de uma das partes. Por essa fraqueza, eu tenho que dar mais direitos a ele trazer tudo isso como obrigação ao fornecedor. Se eu sou o FORNECEDOR, vou correr o risco de RESPONDER DE FORMA OBJETIVA, vou correr o risco de ter uma INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, vou correr o risco de ser CONDENADO POR UMA PUBLICIDADE ENGANOSA e assim por diante. Tenho mais obrigações do que direitos.

Fiquem com esta idéia: VULNERABILIDADE é diferente de HIPOSSUFICIÊNCIA.
Sempre que vv pensarem em vulnerabilidade, vincule a idéia de vulnerabilidade a uma regra que é de direito material, pq a legislação determina o reconhecimento dessa vulnerabilidade, é uma imposição da lei. Não tem nada haver com condição econômica e social. Posso até ser um consumidor economicamente forte ou socialmente forte, se eu for consumidor nos termos do CDC, sou vulnerável for expressa disposição legal. Não se discute a vulnerabilidade e por conta desta vulnerabilidade se concedem todos aqueles direitos que nós acabamos de ver que são exs. A vulnerabilidade é reconhecida não só porque eu sou a parte mais fraca dessa relação, mas tb porque o fornecedor tem tudo que eu, consumidor, preciso consumir. Fraqueza dividida em duas formas: uma pq não conhece o que vem do mercado e outra pq o fornecedor tem tudo que eu preciso consumir.
A hipossuficiência é regra de direito processual. Não vou discutir se sou vulnerável, pq o juiz já sabe que sou, está previsto em lei. A hipossuficiência é algo a mais. Além de ser vulnerável, eu posso ser hipossuficiente. E a hipossuficiência só vou reconhecer no processo para efeitos de inversão do ônus da prova. Como a gente sabe a regra é que cada um prove aquilo que alega (art. 333 do CPC). O CDC trouxe a possibilidade de se inverter o ônus e aquele que alega não precisar provar aquilo que está alegando, inverte-se esse ônus. Agora, inverte-se este ônus se preenchidos os requisitos legais do art 6, inciso VIII: hipossuficiência ou verossimilhança da alegação. Então, o juiz vai ter de reconhecer a hipossuficiência no processo pra verificar se é caso de inversão do ônus da prova. É aqui que tem lugar a discussão se a hipossuficiência deve ser técnica ou econômica, ou ambas. Deixarei para ver essa discussão (se é técnica ou econômica) mais pra frente.
O código traz princípios que norteiam as relações de consumo. Traz princípios que são na verdade a pedra do CDC. São princípios que regulam todo o código. Vou tratar com vv esses dois princípios: BOA-FÉ e EQÜIDADE.
Vv vão encontrar em várias obras a previsão de outros princípios que são considerados princípios basilares das relações de consumo. Como o da transparência, da informação, da lealdade, como sendo princípios basilares das relações de consumo.
Nós vamos tratar só aqueles dois, pq a gente entende aqui que, na verdade, esses outros são deveres anexos, que decorrem da boa-fé ou da eqüidade.
O CDC é um microssistema jurídico que tem um campo de incidência abrangente, pois criou uma sobreestrutura jurídica multidisciplinar. São, na verdade, normas de sobredireito aplicáveis em todos os ramos do direito em que ocorrerem relações de consumo. É um sistema próprio que tem autonomia em relação às demais normas. É tb uma lei de Ordem Pública de Interesse Social, Geral e Principiológica. O que significa dizer que é uma lei prevalente sobre as demais normas essenciais anteriores que com ela colidirem. O profº Nelson Nery qdo comenta o cód diz que pra existir o cód bastaria a gente estudar os arts. 1º ou 7º. Esses artigos identificam a lei principiológica. Seria suficiente um cód dos artigos 1 ao 7. Os demais artigos são todos desdobramentos desses incisos, necessários pq aqui não dá para viver só de princípios.
Temos que ter em mente que é um cód de índole constitucional e que toda vez pensa em relação jurídica de consumo, o que tem que incidir nessa relação é o CDC.

PRINCÍPIOS
BOA-FÉ Sempre foi considerado um princípio antigo. Já vinha reconhecido até no direito canônico. Hoje, é tratado de uma forma diferente pelo CDC, tem uma nova interpretação. Nós vamos encontrar a doutrina dizendo que sempre este princípio sempre foi geral do direito, não existia no nosso ordenamento jurídico, mas já era reconhecido, só não era normatizado. No CDC nós vamos encontrar a boa-fé em 2 dispositivos legais: art. 4, inciso III e art. 51, inciso IV (é tratada como cláusula geral).
Art. 4, inciso III Aparece de fato como um princípio, que vem para compatibilizar interesses aparentemente contraditórios, evitando um confronto entre produção e consumo. Visa viabilizar nos ditames constitucionais da ordem econômica. Não serve tão somente pra defesa do mais fraco, mas sim serve principalmente como fundamento para orientar a interpretação garantidora da ordem econômica, fazendo, então, que em muitos casos prevaleçam os interesses dos fornecedores em detrimento dos consumidores. Decidir contra o consumidor se assim o interesse social determinar. Essa boa-fé visa aquilo que é mais vantajoso em termo de custo social. Ex.: Consórcio. Um consumidor pediu para sair do consórcio e tem aquele valor resíduo. Ele saiu e queria receber imediatamente o valor. Isso chegou ao STJ, a decisão foi fundamentada neste dispositivo da boa-fé, dizendo que o consumidor não poderia ser atendido pq se tratava de um interesse mediatista e não interesse da sociedade, já que o contrato de consórcio interessa pra sociedade e a expectativa é que seja mantido até o final. Se eu for fazer a retirado desse valor antecipado eu posso prejudicar o resto do grupo de consórcio.
Art. 51, IV Vamos encontrar a boa-fé como sendo cláusula geral. Este art traz um rol de cláusulas abusivas. Diz que essas cláusulas são nulas de pleno direito. Há a possibilidade de reconhecer a abusividade de cláusulas que estejam em desacordo com esta boa-fé. O conteúdo desta boa-fé é calcado nos princípios gerais do sistema jurídico: liberdade, justiça e solidariedade. Então se reconhece aqui a possibilidade de se aferir abusividade de uma cláusula com base na boa-fé, que aparece aqui como cláusula geral, que difere das normas que estão tipificadas. Exigi-se um comportamento diferente do magistrado. O magistrado vai decidir de acordo com o caso concreto. Essa cláusula geral dá ao juiz uma função criadora. Ele deixa de ser formalista. O juiz vai ter uma atividade mais criadora no processo, de acordo com aquilo comprovado nos autos. Ele vai fazer isso tendo em vista aquele raciocínio teleológico e finalístico, ou seja, baseado na interpretação da norma jurídica, qual sua finalidade.
A boa-fé que estamos falando aqui não é subjetiva. Estamos tratando de uma boa-fé que é objetiva. A boa-fé do CDC é uma boa-fé objetiva. A boa-fé subjetiva está sempre ligada à intenção ou desconhecimento, sempre vinculada a uma subjetividade. Sempre na boa-fé subjetiva o que tem que se ter é uma crença de uma situação que não é verdadeira. Por isso que se fala que a boa-fé é presumida subjetiva.
BOA-FÉ OBJETIVA Regra de comportamento. É um dever imposto às partes de agir conforme determinados parâmetros a fim de se alcançar o equilíbrio nas relações contratuais ou nas relações de consumo estão pautados na lealdade, transparência, solidariedade, justiça, etc.


Data: 06/04/2005

PRINCÍPIOS DO CDC

1) Princípio da Boa-fé: artigo 4º, III – Princípio; artigo 51, IV – Cláusula Geral.
DIFERENÇA: Boa-fé Subjetiva e Boa-fé Objetiva.
BOA-FÉ: dois lados: um externo (Função Social do Contrato); um interno (Comportamento).
BOA-FÉ: 3 funções: 1) Fornece critérios para a interpretação do que foi avençado; 2) Cria novos deveres especiais de conduta – deveres anexos ou secundários; 3) Limita o exercício dos direitos subjetivos antes lícitos, hoje abusivos.
2) Princípio da Equidade.

No nosso caso a boa-fé aparece em dois dispositivos legais do CDC: art. 4, III e art. 51, IV. O art. 4 trata da Política Nacional das Relações de Consumo; e diz que essa política nacional deve atender às necessidades dos consumidores e logo no inciso III diz que tem que possibilitar os ditames da Ordem Econômica, sempre fundamentando na boa-fé e eqüidade.
A boa-fé do art. 4º aparece como princípio, um princípio que na verdade vai ser para interpretar os ditames da ordem econômica. É um princípio que vai tentar compatibilizar aqueles interesses que são contraditórios: Defesa do Consumidor e Desenvolvimento Econômico e Tecnológico. Como é um princípio, pode até ser usado pra julgar em detrimento do consumidor, o que vai se considerar no caso concreto é o interesse mais vantajoso em termos de custo social, é aquilo que vai interessar mais a sociedade como um todo.
O art. 51, inciso IV, traz a boa-fé tb como um princípio, mas na verdade a boa-fé aqui aparece como cláusula geral. Falei pra vv que esse art. traz um rol de cláusulas abusivas. É um rol meramente exemplificativo, esse rol é sempre acrescentado pelo decreto que regulamenta o CDC, decreto 2181/97, outras cláusulas podem ser reconhecidas como sendo abusivas e são enquadradas nesse rol de cláusulas abusivas. O inciso IV diz que são abusivas, portanto nulas de pleno direito, as cláusulas que forem iníquas, abusivas e que tb forem incompatíveis com a boa-fé e com a equidade. Então, na verdade aqui no IV a gente não tem um tipo de cláusula abusiva tipificada, não está tipificado o que seria esta cláusula abusiva, só está dizendo que pode ser reconhecida a abusividade de uma cláusula se ela estiver incompatível com a boa-fé. É nesse sentido que a boa-fé aparece aqui como cláusula geral. É cláusula geral pq o seu conteúdo vai ser preenchido pelo juiz no caso concreto. Ele vai preencher esse conteúdo de forma arbitrária, de forma ilimitada? Não, o juiz vai estar calcado em princípios do sistema jurídico. No nosso caso do consumidor, o juiz sempre que for decidir a abusividade de uma cláusula com base na boa-fé, vai ter de verificar os princípios da SOLIDARIEDADE, TRANSPARÊNCIA, JUSTIÇA, etc. E pra ele avalizar essa possibilidade, ele vai ter de fazer uma análise global do contrato. Por quê? Porque aquilo que pode ser abusivo pra um, pode não ser abusivo pra outro. Sempre destacando que aqui a boa-fé aparece como regra de comportamento, é regra de conduta. As partes devem se comportar de acordo com certos parâmetros, tanto consumidor, qto fornecedor, por isso a distinção aqui entre Boa-fé SUBJETIVA e Boa-fé OBJETIVA.
A Boa-fé sempre teve duas vertentes, dois estudos. Seria a vertente da Boa-fé SUBJETIVA e a Boa-fé OBJETIVA.
Só que na boa-fé SUBJETIVA o que se leva em consideração é a ignorância da pessoa acerca dos direitos modificativos ou impeditivos. Na verdade a boa-fé subjetiva é uma falsa crença acerca de uma situação. Alguém acredita que aquele direito é legítimo porque desconhece a verdadeira situação. A boa-fé subjetiva presente bastante no C.Civil de 1916 qdo tratava da posse, posse de boa-fé, aquisição da posse sem saber dos impedimentos pra aquisição daquela posse. A boa-fé em relação ao pagamento putativo e assim por diante. Na verdade aqui se fala em presunção de boa-fé. Qdo se pensa em boa-fé subjetiva, está se pensando em conduta, verificação de culpa ou dolo.
Diferente da boa-fé OBJETIVA, como ela vem tratada agora no CDC e tb no C.Civil de 2002. Então a boa-fé objetiva é regra de conduta. É um parâmetro objetivo genérico, que não está a depender da má-fé subjetiva (do fornecedor). Não se leva mais em consideração a conduta. Ou seja, as partes devem se comportar no mercado de consumo de acordo com os parâmetros que nós colocamos, quais são esses parâmetros? O próprio CDC traz, lealdade, solidariedade, transparência, etc. Esses são os parâmetros fixados pela boa-fé objetiva. Não sendo adotado esse comportamento, haverá violação ao princípio da boa-fé, que é objetivo. A idéia aqui da boa-fé é que as partes ajam sem abuso, sem provocar lesão, buscando cooperação para realização do fim do contrato.
Por isso que a gente diz que a boa-fé tem dois lados: EXTERNO e INTERNO.
No lado externo a boa-fé está preocupada com a função social dos contratos. Está preocupada em qual é o impacto dos contratos para sociedade, verificando os contratos de acordo com a ordem econômica.
O lado interno da boa-fé se preocupa com o comportamento das partes, com a ética assumida em razão do vínculo contratual. Proíbe-se, então, que se frustrem as expectativas das partes.
Qdo a gente fala do lado externo, estamos falando muito mais do princípio do art. 4. Qdo a gente fala de comportamento, nós estamos verificando a possibilidade do juiz aferir a abusividade de alguma cláusula no caso concreto em razão de ferir ética neste vínculo contratual.
A BOA-FÉ aqui tem três funções:
1) A 1ª função da boa-fé é fornecer critérios para a interpretação do que foi contratado. Através da boa-fé, nessa função que ela tem, é possível verificar cada cláusula de contrato, estabelecendo, no caso concreto, o que vem a ser cumprimento pontual das prestações. Pro juiz definir isso no caso concreto, ele vai ter que ser guiado por certos parâmetros. A atividade do juiz aqui não pode ser arbitrária. Parâmetros que estão vinculados à ética, que seria confiança e lealdade, que é o que se deve esperar nessa convivência social. Como ele pode trazer critérios para interpretação desses contratos, ele pode criar, então, uma norma de conduta no caso concreto. Essa norma de conduta vai ter de ser de acordo com a realidade social e econômica dos contratos;
2) Outra função da boa-fé é que ela cria deveres especiais de conduta durante o vínculo contratual. Esses deveres são chamados de deveres anexos ou secundários. É o que eu falei pra vv que alguns tratam como princípios e que nós estamos tratando como deveres que decorrem da boa-fé. Não existe um consenso na doutrina de quais seriam todos esses deveres. Então vou ditar pra vv só quatro deveres que decorrem da boa-fé: 1) Dever de informar: art. 6º, III, art. 30 e art. 31 do CDC. Dever de informar é um direito do consumidor, art. 6º, inciso III. Esse dever de informar é um dever atribuído ao fornecedor. Esse dever se dá na fase de apresentação dos produtos e dos serviços, na fase pré-contratual, antes do contrato. E segundo o art. 30, como o fornecedor tem esse dever de informar, de apresentar os produtos e os serviços, tudo aquilo que ele informar em relação aos produtos e serviços vincula e integra o contrato que vier a ser celebrado. Aqui no art. 30 nós temos a vinculação da oferta. Tudo que eu informar eu fico obrigado a cumprir, vincula a minha oferta. O art. 31 traz a obrigatoriedade de nos produtos conterem todas as informações a seu respeito. Então o art. 31 exige que se fale sobre características dos produtos, qualidades, quantidades, preços dos produtos, prazos de garantia, etc. Como é um dever de informar e esse dever é muito mais voltado ao fornecedor pra informar o consumidor, não se admite no CDC nenhuma falha e nem um erro nessa informação, pq tudo que for informado vincula. Sempre deve vincular? ... Ex.: teve plasma, que seu preço real era de 40 mil e foi anunciada por 4 mil, segundo o CDC existe um dever de informar, que é a fase pré-contratual, e pro CDC não se admite nem falhas nem erros. Vv acham que isso vincula? Só não vincula pq é chamado de erro grosseiro. O entendimento é que essa publicidade foi veiculada com erro grosseiro, portanto eles não estariam obrigados a vender a televisão por 4 mil reais; 2) O segundo dever que decorre da boa-fé é o dever de transparência: esse dever nós vamos encontrar principalmente no art. 46 do CDC. Vejam que são todos deveres anexos da boa-fé. Esses deveres de informação e de transparência, o que aconteceu na verdade é uma inversão de papéis. O que existia antes no C.Civil de 1916? A oferta era mero convite a contratar. Eu fazia a oferta, colocava o que eu quisesse na oferta, às vezes nem eram informações reais, a pessoa chegava e só valeria na verdade aquilo que eu contratasse no momento. Então quem teria que buscar as informações a respeito do produto era o consumidor. Com esses dois deveres agora de informação e transparência, invertem-se os papéis. O consumidor só vai contratar aquilo que foi informado. Então esse dever de transparência, art. 46, diz respeito que o consumidor tem de ter conhecimento prévio do conteúdo dos contratos. Se o fornecedor deixar de dar esse conhecimento prévio, segundo o art. 46, o consumidor não está obrigado a cumprir esse contrato. De difícil efeito prático. Além de eu pedir a abusividade da cláusula, eu posso pedir com base no 46, que eu não tenha que cumprir esse contrato e que seja criada, então, uma norma de conduta no caso concreto, pra se manter o vínculo contratual, mas não com a obrigatoriedade do que está ali previsto; 3) Terceiro dever decorrente da boa-fé é o chamado dever de cooperação: está preocupado com a execução do contrato, durante a vigência do contrato. A preocupação que se tem é que o fornecedor não crie nenhum tipo de obstáculo para o consumidor cumprir a parte dele no contrato. Considera-se que viola a boa-fé e o dever de cooperação se nos contratos existirem cláusulas coloquem limitação de pagamento ou prestações, limitação de horário, de local, isso fere o dever de cooperação. Ex: V tem de pagar algo pela compra a prestação de algum serviço e eu coloco no contrato que só pode ser pago na sede da empresa, no horário das 9 às 13. Eu não posso causar nenhuma dificuldade para o consumidor. E se v limitar a compra a prestação por faixa de consumidor, v viola o dever de cooperação; 4) É o chamado dever de cuidado: a boa-fé impõe tb ao fornecedor que ele coloque os produtos e serviços no mercado sem provocar danos ao consumidor, danos de ordem patrimonial e moral. Existe aqui uma preocupação com o patrimônio e a integridade física e moral dos contraentes. Havendo violação a esse dever o que acontece é a responsabilização objetiva do fornecedor e a indenização integral dos danos sofridos.
Às vezes o contrato pode ser muito claro, trazer todas as possibilidades de restrição, mas nem por isso ele vai ser válido, pq v não tem o alcance dessas cláusulas. Então, na verdade, além de conhecimento prévio, tenho que ter alcance daquilo que está escrito. Não adiante saber a está escrito e não saber do que se trata, não saber qual é o alcance disso.
Com esses deveres anexos decorrentes da boa-fé o que nós temos é uma limitação na autonomia da vontade, obrigando as partes a adotarem certas regras de conduta durante a formação e execução dos contratos.

DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS - 07/04/05

Na aula passada, falamos que a Boa fé tem 3 funções e foram dadas duas: fornecer critérios para a interpretação do que foi contratado e criação de novos deveres especiais de conduta.
E falamos de todos os deveres que são decorrentes da boa-fé:
1) o dever de informar (que se dá na fase pré-contratual);
2) o dever de transparência (em que vocês conhecem o conteúdo do contrato bem antes de contratarem);
3) o dever de cooperação (limita determinadas condutas, por parte do fornecedor, que visem impor dificuldades para que o consumidor cumpra a sua obrigação, bem como o dever de cooperação no redigir dos contratos);
4) e o dever de cuidado (fornecedor deve se preocupar com o patrimônio, com a integridade física de seus consumidores, então deve comercializar produtos e serviços com segurança).

Vimos na outra aula que este dever de cooperação é ferido com freqüência, por exemplo, as lojas de departamento C&A, quando você faz crediário de compras, você só pode pagar lá.
Outra coisa que fere o dever de cooperação ocorre quando vocês compram roupas e só podem realizar a troca destas roupas durante a semana. Tem placa “vedada troca de mercadorias aos sábados” e isto viola o dever de cooperação, mas é muito comum!
Um exemplo do dever de cuidado é que as casas de shows e danceterias devem se preocupar com a integridade física e moral de seus consumidores.
Todos estes deveres que decorrem da boa-fé acabam nos trazendo uma limitação da autonomia da vontade, porque as partes ficam obrigadas a adotar certas regras de comportamento. E o fornecedor fica limitado para elaborar os seus contratos, fica, na verdade, proibido para abusar da fragilidade dos consumidores. Se ele abusar, esta sua conduta dele será afastada pelo magistrado, pois é uma ofensa a ordem pública.
Vamos à terceira função da boa-fé.

3) Limitação do exercício dos direitos subjetivos.
É a limitação no exercício dos direitos pela boa-fé.
O exercício dos direitos subjetivos pode ser considerado abusivo, por força da boa-fé. Ou seja, o fornecedor não pode fazer uso abusivo de suas prerrogativas. E toda vez que houver exercício regular do direito deve ser observada a boa-fé. Ou seja, não posso fazer uso dos meus direitos de forma exagerada, exarcebada, abusiva.
Ex.: é comum no Código Civil, quando se firmam contratos, ambas as partes devem cumprir a parte que lhes cabe no contrato. Quem deixar de cumprir a sua parte tem a rescisão do contrato ou a suspensão do serviço. Isto é um exercício regular do direito. Então toda a vez que você deixa de pagar o plano de saúde, está suspenso o serviço, mesmo que você precise de uma emergência hoje, você era obrigado a pagar a consulta a parte, tinha que pagar multa ao convênio pelo atraso, e cumprir carência, um dia para cada dia de atraso. Era assim que funcionava. E isto era considerado um exercício regular do direito.Hoje isso é abusivo! Mesmo que eu deixe de cumprir parte de uma parcela, isso não dá o direito do fornecedor suspender os serviços dele.
Resposta a aluno: Quando a faculdade se recusa a deixar o aluno fazer prova, ou deixar que o aluno se forme por falta de pagamento das mensalidades, existe uma legislação específica, que autoriza este tipo de atitude por parte das universidades e o que vem acontecendo é que os tribunais vem reconhecendo como sendo legal esta atitude.
Seria uma forma de abusar do exercício regular de direito no caso do plano de saúde, pois deixei de pagar um dia, na verdade atrasei o pagamento em um dia, eu já tinha a suspensão dos serviços.
Isto também ocorria com o seguro de carro. O vencimento era hoje, esqueci de pagar hoje, e meu carro é furtado hoje, perdi a cobertura do seguro. Isto hoje é considerado abusivo, pela limitação da boa-fé, há uma limitação para o exercício do direito subjetivo.
Mesma coisa com relação à luz, corte de energia elétrica. A Companhia de fornecimento de energia elétrica deve se socorrer do judiciário se quiser cortar o fornecimento e caberá ao judiciário autorizar o corte. Senão isso provocaria constrangimento.
Da mesma forma que o consumidor tem que se socorrer ao judiciário para alegar o descumprimento do contrato, o fornecedor deve também se socorrer ao judiciário para interromper o serviço dele, ou rescindir o contrato, não pode ir cortando, unilateralmente.
A legislação do plano de saúde acabou resolvendo a questão. Hoje, só vai ter suspenso os serviço ou rescindido o contrato depois de 60 dias de não pagar o plano. Antes disso, o plano deve continuar dando a cobertura. Mas é claro que também é necessária a boa-fé do consumidor, pois a boa-fé eu aplico para ambos. Mas no caso da má-fé do consumidor, eu também terei que discutir isso no judiciário.
A boa-fé, como estamos vendo, deve estar presente em toda a relação contratual. Seja ela escrita ou verbal. Porque tudo o que a gente faz, na verdade é contrato, até mesmo quando a gente vai tomar um cafezinho no bar.
Toda vez que vocês pensarem na boa-fé, o que a boa-fé faz é uma limitação da autonomia da vontade.
E também uma limitação para o próprio fornecedor. Se ele quiser redigir uma clausula abusiva ou tomar uma atitude que não seja de boa-fé não terá validade. Porque o juiz poderá reconhecer a nulidade desta conduta no caso concreto. O juiz não tem esta atuação arbitrária porque ele esta pautado pela boa-fé, pela lei mesmo, é a lei que autoriza esta atividade criadora do juiz.
Reposta de questão: Se vocês deixam de pagar a luz por alguma situação financeira momentânea, e teve ainda o constrangimento de ter que passar pelo corte da energia. Primeiro que é serviço essencial, e serviço público que tem que ser contínuo. Se quer cobrar, vá ao judiciário, cobre e peça o corte do fornecimento, mas não pode a Cia. ir cortando. Se o fizer, o consumidor pode pleitear danos morais pelo constrangimento sofrido, pois cortar a energia é forçá-lo a pagar.
Isto tudo acontece porque para o fornecedor ainda vale a pena ter certas atitudes abusivas, porque é um em mil que vai reclamar. Então não precisa se preocupar tanto em ser correto, uma vez que praticamente ninguém reclama.
Em 1992, eu era advogada da Golden Cross que ofereceu uma propaganda de Cobertura Global Integral, só que não era verdadeira, tinha os planos de cobertura, conforme a possibilidade de pagamento, porém nenhum plano dava cobertura integral, até que um consumidor propôs ação, num ação muito bem fundamentada, toda ela baseada na boa-fé objetiva. E, 92 o magistrado deu a este consumidor cobertura global integral, quer dizer, nenhuma exclusão que estivesse no contrato tinha mais validade! O meu colega ficou louco, disse que ia ganhar esta sentença no Tribunal! Mas é claro que esta sentença foi confirmada em segunda instancia e em terceira instancia também! E a Golden Cross retirou a publicidade rapidamente. Mas de todos aquele que receberam o folheto, apenas um consumidor reclamou! Fazendo valer os seus direitos. Os demais continuaram com seu plano enfermaria.
Então falamos do princípio da boa-fé, e sua 3 funções. Agora falaremos do segundo princípio que é o da equidade.

PRINCÍPIO DA EQUIDADE
Tem a função de buscar o equilíbrio das partes dentro do contrato. Tanto no que diz respeito aos direito, quanto aos deveres, a fim de se alcançar a justiça contratual.
O que o código pretende é a proteção dos legítimos interesses e expectativas das partes. O que vai importar é o efeito do contrato, o resultado do contrato, ou seja, se o contrato for desequilibrado, for desproporcional, este efeito, este resultado, será reprovado pelo CDC, levando a revisão do contrato e até a sua modificação!
Se eu conscientemente aceito uma clausula contratual, mas esta clausula contratual for excessivamente onerosa para mim, consumidor, esta clausula é contrária à ordem pública, é contrária as normas de proteção ao consumidor, portanto esta clausula não terá validade, pois o que importa é o efeito do contrato. Se for desequilibrado ele pode ser revisado ou até modificado.
Questão de aluno: No caso de estacionamentos que deixam claro que não se responsabilizam por objetos deixados no interior do veículo, isto esta correto?
Resposta: Artigo 51, III do Código de Defesa do Consumidor veda a possibilidade de passar a responsabilidade da sua atividade para terceiros. Portanto esta clausula seria nula de pleno direito, eu cobro pelo estacionamento e ofereço toda a segurança pelo serviço, e mesmo que não cobrar. Quando, por exemplo, for estacionamento de shoping, o repasse do preço do estacionamento será repassado a você de qualquer forma, através de mercadorias.
A equidade aqui é no seu sentido aristotélico. É a justiça aplicada ao caso concreto. Na verdade, o efeito eqüitativo seria um corretivo da justiça legal. Corrige a lei por ser omissa em razão de sua generalidade. Ou seja, a lei pode ser deficiente por ser universal, por isso ser um corretivo da justiça legal.
A boa-fé e a equidade caminham lado-a-lado, mas uma não se confunde com a outra.
Porque a equidade, no sentido que nós tratamos, vai além da boa-fé.
Através do principio da equidade, o juiz pode criar direito, impor obrigações, mesmo que as partes estejam agindo de forma honesta e leal. E se busca a justiça contratual, sempre atendendo a realidade do contrato.
Acabamos os princípios! Fáceis, não é? Quem sabe na prova eu não faça uma questão prática para vocês aplicarem o princípio da boa-fé e da equidade.

RELAÇÃO DE CONSUMO


FORNECEDOR CONSUMIDOR
art.3º art. 2º, caput
art. 2º, § Ú
art. 17 art. 29 PRODUTO SERVIÇO art. 3º, §1º art. 3º, §2º

O Código de Defesa do Consumidor foi criado, tão somente para disciplinar as relações jurídicas de consumo.
Então só estará sobre a proteção do Código de Defesa do Consumidor, as chamadas relações de consumo.
O Código de Defesa do Consumidor é de índole constitucional. Portanto para o magistrado não aplicar o Código de Defesa do Consumidor, tem que se descaracterizar a relação de consumo. Só se não ficar configurada a relação de consumo é que justifica o magistrado afastar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Se ele não disse isso explicitamente na sentença, vocês podem apresentar Embargos de Declaração, para pré-questinar matéria de recurso especial e extraordinário. Não se autoriza a não utilização do Código de Defesa do Consumidor, se inexistir relação de consumo.
Se o juiz não aplicar o Código de Defesa do Consumidor dizendo que “aqui o que vale é o princípio do pacta sunt servandas, pois é uma relação entre particulares”, aí ele já fundamentou e eu tenho que demonstrar que se aplica o Código de Defesa do Consumidor, evidenciando a relação de consumo.
Relação de consumo é aquela que tem de um Aldo o fornecedor e de outro lado o consumidor. Então ela se forma, primeiro pelos seus sujeitos. E estes sujeitos vão estar ligado por objetos, que podem ser produtos ou serviços. Para ficar configurada a relação de consumo, tenho que estar com todos estes elementos presentes.
Se algum destes elementos não estiverem presentes, eu vou aplicar legislação privada, ou seja, Código Civil.
O Código de Defesa do Consumidor faz a definição dos sujeitos e dos objetos. Vamos começar pelo conceito de consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor só nos traz 4 conceitos de consumidor. Depois nós vamos ver que há um conceito padrão (artigo 2º), que é concreto e individual de consumidor, e três conceitos de consumidores equiparados (os outros, artigo 2º caput, artigo 17 e artigo 29), ou seja, aqueles que se equiparam a consumidores.
Então sairemos de um conceito concreto individual até chegarmos a um conceito mais geral e abstrato de consumidor. Fazendo uma prévia, não se apavorem, vamos voltar a cada conceito...
No § único do artigo 2º, fala que consumidor é uma coletividade de pessoas que tenham participado de uma relação de consumo.
No artigo 17, alcança pessoas que não tenha tido nenhum tipo de contrato, é a relação extra-contratual. Então equipara a consumidor todas as vítimas de um evento danoso, de um acidente de consumo, são terceiros que não participaram de uma relação de consumo e que foram atingidos por um evento danoso. Por exemplo no acidente da TAM. Aqueles que em terra foram atingidos pelo acidente são vítimas deste acidente de consumo, portanto, são vítimas que vão participar desta relação de consumo.
Ou alguém, para ex, que foi atropelado por um carro que acabou de sair da concessionária e que não conseguiu brecar porque apresentou defeito no freio. Esta pessoa que foi atropelada também é terceiro do artigo 17.
E o art. 29 é o artigo mais geral e abstrato de consumidor. Traz a equiparação ao consumidor de todas as pessoas que estiverem expostas às praticas comerciais abusivas previstas no Código de Defesa do Consumidor, inclusive protege contra qualquer exposição, pode nem ter tido ocorrido qualquer tipo de lesão. Mas todos serão equiparados a consumidor por estarem expostos a estas práticas comerciais abusivas.

Vamos começar então pelo primeiro conceito. O conceito padrão ou individual do consumidor.
O artigo 2º diz o seguinte:
“Consumidor é toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço, como destinatário final”.
Então, segundo este artigo o que vai classificar o consumidor é seu elemento teleológico, ou seja, ser destinatário final. O que vocês entendem por destinatário final? É claro este conceito pra vocês?
Hoje, temos a missão de entender o que significa este destinatário final do Código de Defesa do Consumidor.
Quando a gente pensa em uma pessoa física, é fácil verificar se ele é destinatário final, mas e quando se trata de pessoa física profissional, ou Pessoa Jurídica ?
O código classifica em 2 tipos de destinatário final:
- destinatário fático
- destinatário econômico
O destinatário fático é aquele que retira o produto ou serviço do mercado de consumo.
O destinatário econômico é aquele, que além de retirar o produto ou serviço do mercado de consumo, faz uso próprio deste produto ou serviço, ou seja, não revende, nem coloca na sua cadeia de produção.

Como o destinatário fático ainda fica difícil de definir, principalmente quando se trata de pessoa jurídica ou de pessoa física profissional. Então veremos que há 5 correntes a respeito do tema.
Não é obrigatório que você adote uma ou outra corrente, só vou expor cada uma de forma resumida.
Para mim, na verdade, destinatário final é um conceito jurídico indeterminado. E assim sendo, é prova no caso concreto. Quem vai definir o destinatário final é o judiciário. Mas também os magistrados vão se apegar às correntes doutrinárias.
A idéia é estabelecer se tenho que ser destinatário fático e econômico também, ou tenho que ser cada um em separado para ser reconhecido como destinatário final.
A pessoa jurídica e a pessoa física profissional são destinatários finais? 5 correntes:
1)Finalista
É adotada por Cláudia Lima Marques (autora de “contratos no CDC”).
É uma corrente que tem duas posições, pois ela se quebrou ao longo do tempo, mas na verdade no final tomou o mesmo caminho:
a) interpretação restritiva do conceito destinatário final.
Para a corrente finalista, para o profissional e para a Pessoa Jurídica se enquadrarem nesta questão destinatário final, precisam ser: destinatário fático e econômico do bem! Ou seja, retirar o produto ou serviço do mercado de consumo e fazer uso próprio dele, sem revender, nem fazer uso na sua profissão.
Com esta corrente ficam excluídos quem? Todos os profissionais e as Pessoas Jurídicas.
Então eles acharam que estavam exagerando um pouco esta interpretação restritiva e aí abrandaram esta interpretação, influenciados por doutrina estrangeiras.
b) podem ser destinatários finais, todos os profissionais e pequenas empresas, desde que adquiram produtos ou serviços fora do seu campo de finalidade, especialidade. Por exemplo, materiais de limpeza adquirida por pessoa jurídica faz com que ela seja consumidora ou destinatário final, se for um escritório, por exemplo, mas se for um supermercado, deixa de ser destinatário final.
Para esta corrente, as grandes empresas estão excluídas, porque eles entendem que o que falta é a vulnerabilidade da Pessoa Jurídica e do profissional. Se o Código de Defesa do Consumidor quer proteger os mais fracos, então só pode proteger o profissional e a pequena empresa!
Uma concessionária que adquire automóveis e revende á consumidora, por esta corrente? Não! Pois vai repor o produto no mercado.
A faculdade adquire estas carteiras, ela é consumidora por esta corrente? Para responder esta pergunta, vocês devem levar em consideração se o ramo de atividade é diferente e se a faculdade é considerada vulnerável nesta situação. Então provavelmente por esta corrente finalista não seria consumidor, pois a faculdade vai obter lucro com estas carteiras, porque ela não pode dar aula com vocês em pé.
E o escritório de advocacia que adquire computadores? Depende da vulnerabilidade do caso concreto, mas em tese esta fora do ramo de especialidade, e poderia encaixar como consumidor.

2) Maximalista
Faz uma uma interpretação extensiva.e bem extensiva, por sinal!
O Código de Defesa do Consumidor traz normas de aplicação do mercado do consumo, é um código geral sobre consumo. E que esta voltado, portanto para a sociedade de consumo.
Então para esta corrente, basta que eu seja destinatário fático do produto ou serviço. Ou seja, basta eu retirar o produto do mercado de consumo, pouco importando a destinação que eu vou dar pra esta produto ou serviço. Porque a pretensão do Código de Defesa do Consumidor é proteger o mercado de consumo, a sociedade de consumo.
Então todos são consumidores ou destinatários finais!
A faculdade que adquire carteira, a dona de casa que compra alimentos, o escritório que compra computadores. Porque na verdade não precisa saber a destinação do produto, basta que eu tire o produto do mercado para que eu seja o destinatário final.

3) Fabio Ulhoa Coelho
Corrente semelhante a corrente finalista.
Ele vai identificar o destinatário final pelo conceito jurídico de insumo.
Insumo é tudo aquilo que for indispensável para o desenvolvimento da atividade econômica, e portanto retira a condição de destinatário final.
Ou seja, se o bem que eu adquiri for necessário para eu continuar desenvolvendo a minha atividade, isto é insumo, é indispensável e tira a condição de ser consumidor destinatário final.
Então é um pouquinho mais intenso, não é?!
As carteiras daqui... para o professor Fábio é insumo, é indispensável para o desenvolvimento da tividade.
Os computadores do escritório de advocacia...indispensável para minha atividade! É insumo! Altera a qualidade e a qualidade do trabalho que eu pretendo produzir. Então deixo de ser consumidor destinatário final. (mesmo a profesora que não sabe nem o que é mega de memória, e ela é influenciada pelo fornecedor, mas por esta corrente, ela não é consumidora!Então ela também é fornecedora).
Portanto, se não é consumidor, não pode se valer das regrado do Código de Defesa do Consumidor, entre elas, para ex, a responsabilidade objetiva. Vai ter que se valer das regras do Código Civil.

4) Rizzatto Nunes
Ele vai identificar o destinatário final pelo tipo de bem que é colocado no mercado de consumo.
Ele divide os bens em:
-bens tipicamente de produção
-bens tipicamente de consumo
Se for um bem tipicamente de produção, você nunca será destinatário final deste bem.
Se for um bem tipicamente de consumo, você sempre será destinatário final deste bem, independente da destinação que será dada a este bem.
Então para ele carteira é um bem de produção, pois não é qualquer um que vai adquirir carteiras. Só vai adquirir carteiras aquele que for profissional e que necessite destas carteiras. Então isto é um bem de produção.
Outro exemplo que ele dá é do fogão industrial, que não será adquirido por nenhum pessoa comum. Só será adquirido por um profissional, pois é um bem de produção, e assim, você não é consumidor se adquirir o fogão industrial. É esquisito, pois se um restaurante adquirir o fogão industrial, o restaurante não é consumidor... Mas se o restaurante adquirir um fogão convencional, é um bem de qualquer pessoa no mercado de consumo, então ele é destinatário final e consumidor ao mesmo tempo!
Se for um bem que todo mundo pode adquirir, por exemplo, papel sulfite, é bem de consumo.
Maquinas de escrever é um bem de consumo, então quem adquiri-la é consumidor.
O avião não pode ser bem de consumo, visto que não é qualquer um que pode adquirir, é bem de produção, não importa que você é rico e quer comprar.
Então ele faz uma classificação que na opinião da professora é facilmente quebrada, mas ele gosta de causar polêmica e gosta de ser citados nas obras dos outros como polêmico!
(mas tem gente que adora esta corrente, acha fabulosa, inclusive ele, acha linda!)

5) Mirella Caldeira
(prima da professora, casada com Rizzatto Nunes).
Embora esta corrente ainda não tenha sido publicada, é a corrente que a professora concorda, mas cada um adotará a que mais gostar na prova.
Vai ser destinatário final aquele que desenvolver atividade diversa do primeiro fornecedor. Além disso, terá que verificar a responsabilidade daquele que adquiriu, em relação ao consumidor.
Então precisa de dois requisitos para ser considerado destinatário final:
1º) Se quem adquiriu o produto ou serviço foi pra desenvolver atividade diferente do primeiro que forneceu;
2º) Este que adquiriu, que tipo de responsabilidade que ele tem em relação ao consumidor que adquirir o seu produto.
Então explicando, vamos pegar o exemplo do fogão industrial. O restaurante adquiriu o fogão industrial, para o professor Rizzatto Nunes ele é consumidor final? Não!
Para o professor Fábio Ulhoa? De jeito nenhum!
Para a Maximalista? Sim, pois nem quer saber o que será feito do bem!
Para a finalista? Também não pois esta dentro da especialidade do restaurante.
Para Mirella, o restaurante tem uma atividade completamente diferente deste que vendeu o fogão industrial. Tanto é verdade que não recoloco este fogão industrial no mercado de consumo. O que eu vou recolocar no mercado de consumo é o alimento que eu vou adquirir no supermercado. Então a minha responsabilidade que eu tenho em relação ao meu consumidor é com relação aos alimentos e não com relação ao fogão que eu adquiri.
Se eu adquiri um fogão industrial, como restaurante. Este fogão industrial é necessário para a atividade que exerço, então em primeiro momento não seria um consumidor. Mas pela corrente da Mirella eu sou um consumidor, pois eu desenvolvo atividade diversa do meu fornecedor. Não vou recolocar o produto que adquiri no mercado do consumo.
Já em relação ao supermercado que eu adquiri os alimentos eu deixo de ser destinatário final, pois eu uso o alimento que eu adquiri para fornecer para meus consumidores e em relação a estes alimentos eu assumo toda a responsabilidade. Ou seja, se eu fornecer uma comida estragada, quem responde pela comida estragada? É eu, restaurante, e não o supermercado. Então eu respondo e se eu quiser posso entrar com uma ação de regresso contra o supermercado, mas quem responde perante o consumidor sou eu, em relação aos alimentos.
A faculdade também seria destinatário final, pois na verdade, pois a atividade da faculdade é diversa desta que me forneceu as carteiras. E a responsabilidade que eu assumo em relação aos alunos seria diferente daquele que me fornece as carteiras.
O taxista (eu) que adquire o seu automóvel para trabalhar é ou não destinatário final deste bem?
Segundo a corrente finalista, não, a não ser que eu fosse vulnerável, aí teria um aspecto que me daria uma abertura para discutir no judiciário.
Pela maximalista, ainda bem que ela existe, pois por ela eu sou sempre destinatário final.
Pelo Fábio, pois é insumo, é indispensável, preciso do automóvel.
Pelo Rizzatto também não, pois para ele é considerado um bem de produção. Precisa que tenha uma condição de taxista para adquirir o táxi.
Segundo a corrente da Mirella? Também não seria! Pois ele esta recolocando o produto no mercado de consumo. Ele adquiriu para desenvolver a atividade dele que é de utilização do automóvel. Ele assume a responsabilidade igual a do fornecedor dele.

Pela corrente finalista, se estes cursinhos para concursos compram um equipamento projetor, pela finalista, se ele fosse vulnerável até seria, mas eu esbarraria no ramo de especialidade.
Na verdade, estamos chegando a conclusão que nós temos hoje 5 correntes doutrinárias, sendo que esta última que eu estou passando para vocês ainda nem foi publicada, mas que todas elas nós todos conseguimos destruir em poucos minutos. Na verdade, nenhuma atende àquilo que seja as necessidades do destinatário final.
Então vamos ficar com a corrente do STJ e do STF: O destinatário final é prova no caso concreto. Pode até ser uma grande empresa. Eu vou parar aqui, mas eu vou trazer estas decisões de o que o STF e STJ verificaram no caso concreto. Aí a gente vai tentar clarear.


DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS - 13.04.05

Na última aula falávamos do conceito de consumidor.
Falávamos do primeiro conceito de consumidor, que na verdade é chamado de consumidor stricto sensu, que é o consumidor individual. Depois nós vamos ver os conceitos de consumidor equiparado.
Então pra gente analisar relação de consumo, não basta conhecer apenas o conceito de consumidor stricto sensu, todos os outros consumidores equiparados também formam a relação de consumo.
Na última aula analisamos o art.2º, caput. Tentamos estipular quem é o “destinatário final” deste artigo.
Quando a gente trata de pessoa física como consumidor, é aquela que usa o produto para o seu benefício próprio, o problema é enquadrar, identificar quando a pessoa jurídica ou o profissional serão destinatários finais.
Aí nós vimos pequenas correntes a respeito do tema.
Vimos que a corrente finalista tem a tendência de restringir a aplicação do CDC para a pessoa jurídica e para os profissionais, e teria a idéia de excluir qualquer proteção à pessoa jurídica ou ao profissional. A idéia é que estas pessoas podem fazer uso do CDC, desde que adquirirem produtos fora de sua atividade econômica. Depois ela abrandou esta posição dizendo que posso abarcar esta pessoa jurídica ou profissional, desde que fique provada a sua vulnerabilidade. Então o que vai defini-lo como destinatário final é a questão da vulnerabilidade.
A corrente finalista é baseada na legislação estrangeira e lá fora geralmente a pessoa jurídica é excluída da proteção do consumidor.
Então por esta corrente protege-se a pessoa jurídica ou consumidor final, desde que se identifique como vulnerável, ou técnico, ou econômico, ou jurídico, ou científico.
A segunda corrente é a maximalista, é aquela que abrange toda e qualquer relação de consumo, visa tão somente a proteção do mercado de consumo. Então por esta corrente todos são consumidores de produtos e serviços.
A terceira corrente é a do Fábio Ulhoa Coelho que tem relação ao insumo. Tudo aquilo que for indispensável à atividade econômica retira a condição de ser destinatário final. Sou tão fornecedor como o primeiro que me forneceu o produto ou serviço.
A quarta corrente é a do professor Rizzatto Nunes que diz que para identificar o destinatário final é preciso que se identifique o tipo de produto a ser consumido. Se for bem ou serviço tipicamente de consumo, ou seja, que qualquer um pode comprar, sou destinatário final, portanto consumidor. Mas se for um bem ou serviço tipicamente de produção, eu deixo de ser destinatário final.
E agora vamos retomar a quinta corrente, da Mirella Caldeira, que ficou mais difícil de entender. É uma corrente que faz uma crítica a corrente do professor Rizzatto Nunes e diz que não devo identificar o tipo de bem. O que tenho que identificar é a atividade daquele que adquire o produto ou serviço. Se a atividade do que adquiriu for diversa do primeiro, será destinatário final. Então, quando a atividade é diversa não estou recolocando aquele produto ou serviço diretamente no mercado de consumo.
Além da atividade, vou ter que identificar a responsabilidade que eu assumo, com relação ao consumidor dos meus serviços ou produtos. Então eu tenho que combinar as duas situações: A atividade mais a responsabilidade.
A responsabilidade que eu assumo em relação ao consumidor final. Por exemplo, se eu vendo um fogão industrial para um restaurante, o qual adquire o fogão para exercer uma atividade diversa daquele que forneceu o fogão industrial, ou seja, o restaurante oferece alimentos ao consumidor final. Então como estou desenvolvendo uma outra atividade sou destinatário final deste evento. E agora quanto à responsabilidade que o restaurante tem com o consumidor final é só com relação aos alimentos, não quanto ao fogão industrial.
Então para fechar a corrente dela, eu tenho que não exercer a mesma atividade do consumidor, não recolocar o produto diretamente no mercado, não me tornar diretamente responsável solidariamente juntamente com o primeiro fornecedor do produto. E se existisse alguma demanda, eu não poderia entrar com ação de regresso.
Aí eu perguntei pra vocês se o taxista seria destinatários final segundo esta corrente. O que vocês acham?
Se for por esta corrente, não! Porque apesar da atividade de prestar serviços de taxista é diversa daquele que vendeu o automóvel, eu assumo a responsabilidade pela recolocação deste serviço no mercado de consumo. Então tenho responsabilidade solidária com aquele que me forneceu. Ou seja, eu, taxista, tenho que levar a pessoa até o destino dela com segurança, então se tiver alguma falha n meu veículo, eu primeiro respondo em relação ao meu consumidor e depois eu promovo ação de regresso contra aquele que me forneceu o táxi.
No Código de Defesa do Consumidor, artigos 1º ao 7º, nós vamos encontrar todos os princípios que regem a relação de consumo.Os demais artigos, na verdade, vão pormenorizar estes princípios que já estão destacados nos artigos 1º ao 7º. Entre estes princípios, está a responsabilidade solidária que vigora nas relações de consumo. Então todos respondem de forma solidária. Isto significa que o consumidor vai pode escolher quem ele vai acionar numa eventual demanda.
Então vamos raciocinar aqui... Segundo ela (corrente da Mirella) eu não posso recolocar o produto no mercado. Se eu recoloco o produto no mercado, eu não tenho responsabilidade solidária com o primeiro fornecedor. Mas eu estou dizendo para vocês que a regra do Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade solidária.
Por ex. eu sou restaurante. Comprei o meu fogão industrial. Não o recoloquei no mercado de consumo, mas estou usando ele para uma atividade de fornecimento de alimentos. Se este fogão industrial explodir, no momento que tenho consumidores comendo e eles venham a falecer em decorrência da explosão ou que sobrevivam alguns, mas sofram danos físicos, podem perder os braços, as pernas... uma situação bem dramática! Como fica o consumidor aí?
Eu estou lá no restaurante e sofri ferimentos... Eu aciono quem?
Ma minha opinião (professora), o restaurante! Como o restaurante não é responsável solidário com o primeiro fornecedor? Eu, consumidora nem sei da onde veio a explosão, não sei nem quem é o fabricante do fogão industrial. E nem quero saber quem é... Eu estava lá dentro do restaurante e se o fogão explodiu ou foi atingido, eu fui vítima de um acidente de consumo (conforme vimos no artigo 17). Assim como são vítimas do acidente de consumo aqueles que foram sucessores daqueles que faleceram.
Mas se eu adotar esta corrente, o restaurante não tem responsabilidade com relação ao fogão, portanto não pode o consumidor acionar o restaurante uma vez que a responsabilidade do restaurante seria com relação ao fornecimento de alimentos e não com relação ao fogão. Isto seria um sério problema, pois segundo esta corrente, o eu (prejudicada com a explosão) teria que procurar o fabricante daquele fogão industrial, porque o restaurante não tem a menor responsabilidade com relação àquele fogão.
Isso porque o restaurante comercializa outro produto, sendo responsável só pela qualidade dos alimentos que ele fornece. Por isso, que o taxista ao contrário não é o destinatário final (por esta corrente), porque o taxista assume a responsabilidade pela segurança.
Agora, vocês acham que eu não poderia acionar o restaurante? E o restaurante diante deste defeito que apresentou o fogão não pode promover uma ação de regresso contra o fabricante? Eu entendo que pode! Então se eu for por esta corrente, estou perdido como consumidor.
Então como é que fica? Só eu (restaurante) vou ser consumidor final? Os meus clientes não vão ser os meus consumidores? E se o forem serão contra quem?
Então por esta corrente, nesta relação eu quebro a responsabilidade solidária, então a empresa não teria nem que responder perante o consumidor final.
Se a regra é a responsabilidade solidária, eu (restaurante) assumo toda a responsabilidade pela atividade que eu exerço. Inclusive por um eventual dano que eu venha a provocar em relação a um bem que eu adquiri.
Na verdade, eu devo indenizar primeiro estas vítimas que sofreram os danos da explosão, depois eu vou promover uma ação de regresso contra o primeiro fornecedor e se eu disser que na ação de regresso há uma ação de consumo, aí sim o restaurante promoverá ação de regresso com base na responsabilidade objetiva, porque ter aplicação do Código de Defesa do Consumidor é simplesmente ter os benefícios que trás o Código de Defesa do Consumidor. O Código de Defesa do Consumidor trás a responsabilidade objetiva, enquanto o Código Civil trás a idéia de culpa!
Quando você vai ao shopping fazer compra, o que você busca? Segurança! Então você é furtado dentro do shopping, quando acabou de tirar dinheiro do caixa eletrônico dentro do shopping. Quem você aciona? O shopping! Pois ele é responsável pela sua segurança! Assim também o restaurante não é só responsável pelos alimentos que eu vou consumir lá. Quer dizer que se eu estiver comendo lá, cai uma lâmpada encima da minha cabeça e me queima inteira (nossa, que trágico! Rsrsrs!) eu tenho que fazer o que? Eu aciono o restaurante. Então eu sou consumidor final do restaurante. O restaurante, ao exercer uma atividade que envolve relações de consumo, ele vai assumir todo o risco desta atividade, inclusive a solidariedade com aquele que lhe vendeu todos os produtos, independente de ser destinatário final ou não deste bem.
Porque eu como consumidora final eu não sei quais são as coisas que você usa no seu restaurante que possa vir a provocar um dano, por exemplo.
Então ninguém tem aceitado esta corrente. O que acontece, é que em primeiro momento é uma corrente que causa mais simpatia, porque parece que as demais acabam excluindo o profissional ou a Pessoa Jurídica da relação de consumo. Mas na verdade temos que pensar no final: se eu excluo a regra da responsabilidade solidária, como fica o consumidor final? Preciso visualizar a cadeia e não um consumidor em isolado.
Até posso dizer que o restaurante é destinatário final, por exemplo, pela corrente finalista, se eu demonstrar a vulnerabilidade do restaurante como relação ao fogão.
O Código de Defesa do Consumidor vai impor a regra da responsabilidade solidária, portanto todos que estão na cadeia, e que vão repassando qualquer tipo de produto no mercado, mesmo que indiretamente, vão responder, porque eu consumidor não sei nem quem é que forneceu pro segundo.
Em segundo lugar a responsabilidade é objetiva. É por isso que eu quero a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, pois se a responsabilidade é objetiva, não quero saber quem foi que causou o dano. Se o dano foi provocado e existe nexo de causalidade, você responde e depois você que promova ação de regresso contra quem trouxe o lote com defeito ou quem produziu a coisa errada. Em relação ao consumidor você responde primeiro!
Resposta de questão: Se eu promover ação com base no Código de Defesa do Consumidor eu vou ter que, na inicial, demonstrar nos fatos e nos fundamentos jurídicos, que eu consumidor destinatário final, para que o juiz possa aplicar a relação de consumo. Para o juiz não aplicar o Código de Defesa do Consumidor, ele vai dizer: não se trata de relação de consumo, aplica-se o Código Civil, portanto trata-se de responsabilidade subjetiva (em alguns casos pode até ser objetiva, porque tem previsões de responsabilidade no Código Civil) e toca a ação para frente.
Então quem tem o ônus de demonstrar no processo quem é consumidor, e caracterizá-lo como destinatário final, é o autor da demanda. Tudo é questão de prova no processo.
O problema é que nós estamos enfrentando uma grande confusão mental! Posso dizer assim? Uma confusão mental do STJ!!!
Ora ele diz que um fato é destinatário final, e ora ele trata a mesma situação semelhante como não destinatário final.
Então nosso grande problema é tentar aplicar esta jurisprudência, pois as vezes ela é preenchida ao bel prazer do STJ, porque as vezes não interessa reconhecer como destinatário final. Então a gente ainda não descobriu qual o elemento que eles vão se utilizar para determinar o destinatário final. Mas eles tem afirmado que é prova no caso concreto.
O que tem prevalecido é que é prova no caso concreto!

Então vamos pegar outro exemplo, o do salão de beleza que resolve aplicar aquela tal da “escova progressiva”! Alguém já realizou a escova progressiva? Então por enquanto não realizem, porque acabou de sair um estudo de que alguém pode ficar careca, e com feridas no couro cabeludo. Mas nada foi comprovado ainda.
Os salões de beleza estão vendendo escova progressiva, com a garantia de que é seguro. Então eu sou lá o salão de beleza e vou adquirir os produtos para poder aplicar a escova progressiva. Eu sou destinatário final?
Pela corrente finalista, eu comoi cabelereira, conheço os produtos que eu vou utilizar então não sou vulnerável, então não sou destinatário final.
Pela corrente maximalista, esquece! Pois todo mundo é consumidor!
Pelo Fábio Ulhoa, não sou, pois é insumo, necessário a atividade do salão.
Pelo Rizzato Nunes o produto utilizado não é um bem de produção, então dançou, não é destinatário final.
Por esta corrente (Mirella) a atividade que eu exerço é a mesma, simplesmente recoloco o produto no mercado, então não seria destinatário final. Eu recoloquei o produto no mercado de consumo e estou assumindo com aquele que me forneceu a responsabilidade solidária. Para eu ser destinatário final, minha atividade teria que ser diversa (não recoloco o produto no mercado) e não tenho responsabilidade solidária com o primeiro fornecedor.

Então outro exemplo que a Mirella dá é a questão do avião. Quando eu coloco o tipo de bem, o avião pro professor Rizzatto seria bem de produção, então se eu pessoa física sou um milionário e resolvo adquirir um avião, como é um bem de produção pro Rizzatto, eu não seria destinatário final.
Se eu comprei um avião porque agora eu vou oferecer viagens a Porto Seguro para todos vocês. Vamos todos para Porto Seguro. Eu estou oferecendo um serviço para vocês, vocês estão contratando um serviço comigo.
Ao comprar este avião e oferecer serviços com ele, apesar de minha atividade ser diversa daquele que me forneceu este avião estou recolocando o produto no mercado de consumo. Se eu vou prestar um serviço através deste produto, eu sou responsável solidário com aquele que me forneceu o produto, porque para o exercício da minha atividade estou utilizando este produto. Aí se eu quiser depois, que eu indenizei porque eu provoquei o acidente, promovo ação de regresso contra aquele que me vendeu o avião.
Mas para esta corrente (Mirella) não! Eu tenho que ter atividade diferente, não posso de modo algum recolocar o produto no mercado de consumo e quando eu recoloco eu não vou ter com o primeiro, responsabilidade solidária. E se eu não tenho responsabilidade solidária nem pense em promoção de ação de regresso. (que é o caso do fogão)
Resposta a Questão: Por esta corrente (Mirella) se eu considerar o restaurante como destinatário final, eu (restaurante) posso até mover ação de regresso pelo Código de Defesa do Consumidor contra o fornecedor do fogão. Mas o erro aqui esta no seguinte... O restaurante não é responsável solidário com o primeiro fornecedor por esta corrente, pois o restaurante só é responsável pelos alimentos. Todavia isto é uma injustiça, pois eu, consumidor não sei que fogão o restaurante adquiriu.

Agora no exemplo da faculdade comprar carteiras. Pela corrente finalista até poderia ser destinatário final se provada a vulnerabilidade da Faculdade, se eu fizer uma petição bem fundamentada, no sentido de que eu sou vulnerável porque eu não sei qual é o processo de fabricação da carteira, pode ser que o juiz reconheça o destinatário final. Se eu for pelo Fábio Ulhoa, é insumo, então não sou destinatário final. Se eu for pela corrente do Rizzato, a carteira é um bem de produção (pois ninguém compra a carteira para ficar em casa com o braço assim...). Pela corrente da Mirella, na compra de carteiras: A faculdade também seria destinatário final, pois na verdade, pois a atividade da faculdade é diversa desta que me forneceu as carteiras. E a responsabilidade que eu assumo em relação aos alunos seria diferente daquele que me fornece as carteiras.