Rompimento de camisinha e gravidez indesejada são “casos fortuitos”

A gravidez de uma mulher casada - em decorrência do rompimento do preservativo durante a relação sexual - enquadra-se dentro dos limites do perigo assumido ao utilizar, como método contraceptivo, "um produto que não é cem por cento eficaz". A decisão é da 10ª Câmara Cível do TJRS, confirmando sentença de improcedência de uma ação indenizatória ajuizada por um casal porto-alegrense contra a Johnson e Johnson Indústria e Comércio Ltda., pelo uso ineficaz do produto "Jontex lubiricado".

O julgado ainda define que o rompimento das camisinha é "caso fortuito que exclui a responsabilidade do fabricante". A decisão é definitiva e contra ela não foram interpostos novos recursos.

O processo - que tramitou sem segredo de justiça - revela que "em decorrência de problemas de saúde e por orientação médica, a mulher suprimiu o uso de pílulas anticoncepcionais em meados do mês de novembro de 2000". Assim, o casal passou a adquirir freqüentemente preservativos fabricados pela Johnson & Johnson. Em 13 de janeiro de 2001, um desses preservativos rompeu-se durante o ato sexual, causando a gravidez indesejada.

A sentença da juíza Elizabeth Gonçalves Tavaniello, da 2ª Vara Cível de Porto Alegre, dispôs que "em casos como o analisado, o risco é inerente ao produto, tornando-se impossível falar em responsabilidade decorrente da falta de informação, porquanto a própria bula traz as informações, restando claro que a situação narrada pelos autores caracteriza-se como caso fortuito".


O relator da apelação do casal de consumidores, desembargador Paulo Antônio Kretzmann admitiu que "sendo a ré a fabricante do produto objeto da presente controvérsia, e os autores destinatários finais do bem, a relação havida entre as partes se amolda ao conceito de relação de consumo, estando sujeita, pois, à tutela especial do sistema consumerista".

O julgador reconheceu que "a responsabilidade da Johnson & Johnson, ante a alegação de vício do produto, é objetiva, bastando a comprovação do dano e do nexo de causalidade, não se discutindo sequer a culpa". Mas o voto, afinal, decidiu que "independente da incidência do Código do Consumidor e da natureza da responsabilidade imputada à ré, à parte que se diz lesada incumbe a comprovação do nexo de causalidade entre a ação ou omissão da ré (a fabricação do preservativo) e o resultado danoso (a gravidez)".

A discussão na 10ª Câmara abordou longamente - com base em manifestações de diversos laboratórios e órgãos técnicos - "a impossibilidade de realização de perícia em preservativos usados, o que, de certo modo, inviabilizou fosse aferida a qualidade do produto em questão". Entretanto, observa Kretzmann, "diversas outras circunstâncias demonstram que, independente da ausência de realização da perícia, a demanda estava fadada ao insucesso" (veja nota ao lado).

O advogado Marco Antonio Fernandes Dutra vila atuou na defesa da multinacional. (Proc. nº 70020745303).

Tópicos em discussão durante o julgamento

* Como se poderia provar que o preservativo rompido, juntado ao processo, foi justamente o utilizado durante a relação sexual que resultou na gravidez ?

* Como se poderia atestar que a gravidez resultou do rompimento do preservativo e não de uma outra relação sexual?

* Como aferir se o preservativo foi adequadamente utilizado?

* O Inmetro/RS, o Inmetro/RJ, a Cientec, o Instituto Nacional de Tecnologia, a Fundação Carlos Vanzolini, o Instituto Falcão Bauer de Qualidade e o Instituto Betontec de Avaliação da Conformidade informaram à juíza da causa não ser possível a realização da perícia em preservativo já utilizado.

* Num dos ofícios de resposta vem informado que “outras questões podem interferir diretamente no desempenho da camisinha: a experiência do usuário no uso de preservativo; tempo e tipo de relação sexual; e tamanho do pênis".


Sentença
“A questão em tela é tipicamente um caso acidental”


Acórdão
“A gravidez em decorrência do rompimento do preservativo durante a relação sexual, enquadra-se dentro dos limites do perigo assumido ao utilizar como método contraceptivo um produto que não é cem por cento eficaz”.


“A gravidez em decorrência do rompimento do preservativo durante a relação sexual, enquadra-se dentro dos limites do perigo assumido ao utilizar como método contraceptivo um produto que não é cem por cento eficaz”.
RESPONSABILIDADE CIVIL. PRESERVATIVO. GRAVIDEZ. DEFEITO DE FABRICAÇÃO NÃO COMPROVADO. RISCO INERENTE AO PRODUTO. MÉTODO CONTRACEPTIVO QUE NÃO É CEM POR CENTO EFICAZ. ROMPIMENTO. CASO FORTUITO. EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE DO FABRICANTE.

A gravidez da autora, em decorrência do rompimento do preservativo durante a relação sexual, enquadra-se dentro dos limites do perigo assumido ao utilizar como método contraceptivo um produto que não é cem por cento eficaz, constituindo o fato do rompimento caso fortuito excludente da responsabilidade do fabricante. Apelo improvido.

Apelação Cível - Décima Câmara Cível
Nº 70020745303 - Comarca de Porto Alegre
S.L.G.B. - APELANTE
J.C.B. - APELANTE
JOHNSON E JOHNSON INDúSTRIA E COMéRCIO LTDA. - APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em improver o apelo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana e Des. Paulo Roberto Lessa Franz.

Porto Alegre, 22 de novembro de 2007.

DES. PAULO ANTÔNIO KRETZMANN,
Relator.

RELATÓRIO

Des. Paulo Antônio Kretzmann (RELATOR)

Adoto o relatório de fls. 339/342, aditando-o como segue.

Sobreveio sentença julgando improcedente a ação de reparação por danos morais e perdas e danos, ajuizada por S.L.G.B. e J.C.B. contra Johnson & Johnson e Comércio Ltda., restando os autores condenados ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 15% sobre o valor da causa.

A exigibilidade da condenação restou suspensa, nos termos do art. 12 da Lei 1060/50.
Inconformados, os autores apelaram (fls. 349/352). Em suas razões recursais alegaram que a responsabilidade da ré é objetiva, sendo aplicável à hipótese em comento a inversão do ônus da prova.

Referiram que o laudo acostado ao feito é unilateral e, por isso, carece de credibilidade. Disseram que diante da não realização de perícia, a ré não logrou produzir prova de fato impeditivo do direito dos autores, o que por si só torna imperiosa a procedência da demanda.
Salientaram que não se podem extrair ilações sobre a má utilização do produto pelos autores, o que dependeria de prova cabal.

Afirmaram que não tinham conhecimento acerca de outros métodos contraceptivos.

Intimada, a ré contra-arrazoou (fls. 358/368).

Os autos vieram conclusos em 31 de julho de 2007.

É o relatório.

VOTO

Des. Paulo Antônio Kretzmann (RELATOR)

Colegas. A sentença prolatada no feito prescinde de reparos.

De fato, em sendo a ré a fabricante do produto objeto da presente controvérsia, e os autores destinatários finais do bem, a relação havida entre as partes se amolda ao conceito de relação de consumo, estando sujeita, pois, à tutela especial do sistema consumerista. Nessa ótica, a responsabilidade da requerida, ante a alegação de vício do produto, é objetiva, bastando a comprovação do dano e do nexo de causalidade, não se discutindo sequer a culpa.
Entretanto, independente da incidência do Código de Defesa do Consumidor e da natureza da responsabilidade imputada à ré, à parte que se diz lesada incumbe a comprovação do nexo de causalidade entre a ação ou omissão da ré (a fabricação do preservativo) e o resultado danoso (a gravidez), o que, in casu, inocorre.

Destaco, a propósito, que a inversão do ônus da prova não é de ser aplicada ope legis, mas sim ope judicis, cabendo ao julgador, no momento oportuno, e sempre antes do julgamento definitivo, declarar a aplicação ou não da referida regra insculpida no artigo 6º, VIII, do Diploma Consumerista. Entendo que a inversão do ônus da prova não opera automaticamente, por força de lei, cabendo tão somente nos casos em que, a critério do juiz, for verossímil a alegação, ou quando for a parte hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência, devendo ser assim declarado pelo julgador.

Não se trata, ademais, a inversão do ônus da prova de simples regra de julgamento, a ser adotada pelo magistrado quando do julgamento da causa, mas sim de regra de procedimento, cuja observância deve ser determinada antes de sentenciado o feito, sob pena de acarretar
irremediável prejuízo à parte adversa.

Observo que, na hipótese em comento, não houve apreciação do tema durante o tramitar do feito, de modo que descabido seria o enfrentamento do mérito da controvérsia com base na inversão do ônus da prova.

Em sendo assim, conclusão lógica é no sentido de que aos autores incumbia o ônus da provar o fato constitutivo do direito alegado, nos termos do art. 333, inciso I, do Código de Processo Civil[1], de sorte que, não o fazendo, a improcedência era impositiva.

Veja-se que os demandantes não lograram comprovar o vício do produto, como sequer há indicativos da presença do nexo de causalidade, no sentido de atribuir a gravidez ao rompimento do preservativo.

Efetivamente dos autos constou requerimento de perícia técnica a diversos órgãos que afirmaram a impossibilidade de realizá-la, o que, de certo modo, inviabilizou fosse aferida a qualidade do produto em questão. Entretanto, diversas outras circunstâncias demonstram que, independente da ausência de realização da perícia, a demanda estava fadada ao insucesso.

Ora, como se poderia provar que o preservativo acostado ao feito foi justamente o utilizado durante a relação sexual que resultou na gravidez da autora? Como se poderia atestar que a gravidez resultou do rompimento do preservativo? Como se aferir se o preservativo foi adequadamente utilizado? Ademais, não estavam os autores cientes de que o preservativo não é método contraceptivo cem por cento eficaz? Não eram eles sabedores de que o preservativo pode, ainda que observados os padrões de qualidade, romper durante o ato sexual?

Todos esses questionamentos me levam a concluir que não se pode, a despeito da não realização da perícia, concluir que o produto utilizado pelos autores e fabricado pela ré padecesse do vício de qualidade alegado, como sequer pode a ele ser imputada a causação do evento danoso alegado – a gravidez.

Como afirmou o juízo a quo, “a questão em tela é tipicamente um caso acidental, enquadrando-se, desta forma, nos limites das excludentes aludidas, pois é de conhecimento geral que o meio contraceptivo utilizado pelos requerentes não é cem por cento seguro.

Inclusive, tal informação consta na bula do produto, que dispõe que “nenhum método contraceptivo é totalmente seguro e desprovido de riscos”. Sendo assim, vislumbra-se que o risco é inerente ao produto, tornando-se impossível falar em responsabilidade decorrente da falta de informação, porquanto a própria bula traz as informações do risco existente. Resta claro, desta forma, que a situação narrada pelos autores caracteriza-se como caso fortuito”.

E ainda:

“Vale registrar o entendimento do Desembargador Carlos Roberto Gonçalves, membro do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, abaixo transcrito:

"Ademais, é de sabença comum que a eficácia de preservativo não é de cem por cento. Vale insistir que, entre inúmeros estudos sobre a eficácia do preservativo, o mais pessimista aponte para uma eficácia mediana de 70% em situações corriqueiras, incluindo desse modo, até casos de uso incorreto do preservativo". (Apelação Cível nº 141.590.4/5-00; Terceira Câmara Cível; julgado em 05/08/03; TJSP).

De outra banda, deve ser considerado o fato de que a empresa demandada possui certificado de registro do produto junto ao Ministério da Saúde, atestando que o mesmo é fabricado de acordo com a legislação sanitária em vigor, inclusive, com autorização para a sua comercialização em todo o país, conforme o certificado emitido pela ANVISA. Vale ressaltar, ainda, que a empresa possui certificado de qualidade emitido pelo INMETRO. Assim, comprovou a empresa ré que a fabricação de seu produto se encontra de acordo com as leis vigentes no país (fls. 67/142).

Através dos fatos acima expostos, percebe-se que a situação ocorrida com os autores enquadra-se dentro dos limites do perigo assumido ao utilizarem como único meio contraceptivo um produto que, notoriamente, não é cem por cento eficaz.

Nesse sentido, vale acostar aresto do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - PRESERVATIVO ROMPIDO - CASO FORTUITO - EXCLUDENTE DO DEVER DE INDENIZAR. Os consumidores que utilizam preservativo assumem o risco de que o mesmo possa não gerar o efeito esperado, pois, como é de conhecimento geral, os métodos anticoncepcionais disponibilizados no mercado não são providos de total eficácia, sendo o seu rompimento mero caso fortuito. (Apelação Cível nº 2.0000.00.414639-8/000(1); publicada em 03/08/04; Rel. Des. Eulina do Carmo Almeida; TJMG).

Imperioso destacar a cautela da requerida no momento em que foi informada acerca do defeito no produto, ocasião em que imediatamente procedeu à análise do mesmo lote de fabricação do preservativo adquirido pelos autores, no intuito de verificar alguma falha. Tal análise evidenciou que o produto estava em consonância com os parâmetros de qualidade (fl. 145).

Além disso, cumpre sublinhar que foram oficiados aos seguintes Institutos: INMETRO/RS, INMETRO/RJ, CIENTEC, Instituto Nacional de Tecnologia (INT), Fundação Carlos Vanzolini, Instituto Falcão Bauer de Qualidade e Instituto Betontec de Avaliação da Conformidade, sendo que todos eles informaram não ser possível a realização da perícia em preservativo já utilizado.

No entanto, afirmou o INMETRO/RJ: “em princípio, o rompimento do preservativo não está necessariamente associado a problemas de qualidade, pois fatores relacionados ao uso, manuseio e armazenamento inadequado podem, também, causar danos ao produto” (fl.241).

No mesmo sentido, a resposta do Instituto Nacional de Tecnologia (INT), a fls. 254/255: “Além do armazenamento do preservativo nos pontos de vendas e de distribuição é fundamental que o usuário siga as instruções de uso descritas na bula do produto, tais como: uso único, correto manuseio e abertura da embalagem e colocação do preservativo segundo as instruções”.

Ainda, na mesma resposta ao ofício: “Outras questões muito diversas podem interferir diretamente no desempenho do preservativo. As questões mais comuns são: a experiência do usuário no uso de preservativo, tempo e tipo de relação sexual e tamanho do pênis. Assim, conforme o exposto acima, são muitos e de variada complexidade os fatores que podem influenciar no desempenho do preservativo, sendo extremamente difícil detectar com precisão as causas do problema.”

Posteriormente, a fls. 306/316, sobreveio resposta aos quesitos formulados pela requerida, emitida pelo Instituto Falcão Bauer de Qualidade, o qual informou que o lote do preservativo adquirido pelos autores possui certificação e registro junto ao Ministério da Saúde e que as análises realizadas no lote não demonstraram defeitos de fabricação. Ainda, atestou que a empresa ré tem passado por auditorias periódicas desde o ano de 1999.

Todos as informações carreadas aos autos, portanto, induzem à conclusão de que a empresa fabrica os preservativos em conformidade com a legislação em vigor e dentro dos parâmetros exigidos pelo Ministério da Saúde. Desta forma, não há prova alguma nos autos de que tenha havido defeito no produto e, ao contrário, de acordo com as informações prestadas pelos institutos oficiados, é muito mais provável que a falha tenha ocorrido no acondicionamento ou no manuseio do preservativo, do que na fabricação.

Com efeito, considerando-se a ausência de comprovação de defeito de fabricação, bem como que a lesão causada aos consumidores decorreu do chamado acidente de consumo e esse, para ser indenizável, exige, dentre outros requisitos, a comprovação do defeito da mercadoria posta a consumo e utilizada, não há que se falar em indenização.”

Diante dos fundamentos alinhados ao longo do presente, voto em improver o apelo.

Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana (REVISOR) - De acordo.
Des. Paulo Roberto Lessa Franz - De acordo.

DES. PAULO ANTÔNIO KRETZMANN - Presidente - Apelação Cível nº 70020745303, Comarca de Porto Alegre: "IMPROVERAM O APELO. UNÂNIME."

Julgador(a) de 1º Grau: ELIZABETH GONCALVES TAVANIELLO

......................
[1] Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;



fonte: espacovital